社会转型是指“人类社会由一种存在类型向另一种存在类型的转变，它意味着社会系统内在结构的变迁”。1当前我国正处于这样一个时期，由于社会系统内在结构的变化，导致利益主体多元化，社会矛盾复杂化，如何妥善处理人民内部矛盾，为构建社会主义和谐社会提供强有力的支持，是一个紧迫而重要的课题。构建和谐社会，需要一个多元化的纠纷解决机制。而诉讼调解作为一种纠纷解决方式，已在中国被实践了数千年，作为法院应切实加强诉讼调解工作，充分发挥司法机关平息社会纷争、维护公平正义的作用。但是在实践中诉讼调解还存在很多问题，对其认识还存在一些偏差，由此造成了诉讼调解的作用并没有得到充分发挥。

　　一、当前社会纠纷解决面临的挑战及诉讼调解存在的问题

　　（一）当前社会纠纷解决面临的挑战

　　在转型期社会，各种利益关系此消彼涨，各种价值观念交互碰撞，各种社会矛盾错综复杂。作为维护社会正义的最后一道防线，人民法院必将处于各种社会矛盾的最前沿，面对社会对于纠纷解决的正当性、公平性、快速性的多重压力，人民法院加强诉讼调解工作迎来了前所未有的发展机遇，同时也面临着巨大的挑战。

　　——利益主体多元化。纠纷的出现和发展归根结底是受社会的物质生活条件决定的。由于社会生活的不断丰富也随之不断扩大。过去社会矛盾多为民间纠纷，即公民个人之间因婚姻、继承等引发的自然人之间的纠纷。但是随着我国改革的深入发展，引发了整个社会利益的相对调整，矛盾主体的范围随之扩展，各种成分的个人、各种性质的单位、各级国家机关都可能成为纠纷主体。主体的扩展，加之“为权利而斗争”意识的提高，法院受案数逐年上升，法院积案居高不下。

　　——社会矛盾复杂化。与主体多元化相伴随的就是矛盾的复杂化，各种新型矛盾不断出现，出现了许多结构性矛盾（如基于社会保障体制的矛盾），群体性矛盾增多2。近年来，不断发生因拆迁安置、征地补偿、集资收费等原因引起的群体性纠纷。这类案件涉及面广、人数众多、矛盾突出、解决难度相当大，若处理不慎就会导致当事人出现过激行为，从而影响社会稳定与经济发展。

　　——法律规定滞后化。社会发展一日千里，新问题的出现往往会先于和广于法律所调整的范围，加之我国进行的改革本来就是一项前无古人的事业。目前规律规定同民商事及行政法律的发展与经济的进展不协调性已经越发明显，社会经济发展中出现的新类型纠纷，法律不能给予最基本的评价，无法安抚纠纷主体，从而引起不良后果，不利于社会稳定。处于纠纷风口浪尖的法院不能拒绝裁判。

　　（二）当前诉讼调解存在的问题

　　现行诉讼调解制度在实践中发挥了很大作用，同时仍然存在着与社会发展变化不相适应的结构性矛盾与问题，问题有其本身的，也有外在的。如果忽视，势必抑制人民法院纠纷解决能力的进一步提高。

　　——制度结构隐含弊端。诉讼调解被国外誉为“东方经验”。我国现行诉讼调解制度，历经了“调解为主”、“着重调解”和“自愿、合法”的演变路径。立法者对审判和调解两种制度设置的初衷是“强化审判，弱化调解”，但在制定法律时却将这两种性质差异重大的制度共同作为法院行使审判权的方法，一同规定在民事诉讼程序中，造成了两者的紧张和冲突关系，其结果是在一定程度上调解功能的扩张和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判方式，3造成法官在一定程度上获得更加灵活的自由裁量权，对公正裁判构成威胁。其他的结构性矛盾还有：（1）事实清楚与协调处理的矛盾。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”。调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。如果已经“查清事实、分清是非”还何须调解？（2）反悔权与诉讼效率原则的矛盾。《民事诉讼法》第九十一条赋予了当事人反悔权，即“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。调解协议实质就是诉讼契约或合同，承认反悔权从表面上看是尊重处分权，但实际上是对当事人滥用处分权的认可，“调解协议不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气”4，可能导致当事人恶意调解的出现。（3）调解角色与裁判角色重合的矛盾。《民事诉讼法》第八十六条规定，“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持”，如此可能产生身份上的冲突。

　　——司法理念存在偏差。诉讼调解在实践中出现的认识偏差主要有：一是形式化。在调解时“走过场”，甚至消极调解，不采取有效措施当的方法，调解效果差；在工作中 “重判轻调”，在工作方式上追求“一步到庭”，该调不调，能调不调，甚至以判决多为荣，把判决率高理解为改革要求和改革成果的体现。有的法官不是把调解理解为可以灵活适用的程序，而是简单照搬判决程序，调解判决化问题突出；二是工具化。很重视调解，但其内心的考虑却是基于调解比判决收益更大、能够回避作出决断的困难、风险更小等功利目的，调解比之判决，可以无须或者简单处理开庭、举证、质证、辩论、鉴定、勘验等大量工作，在文书制作上，调解书不必像判决书一样充分说理，法官无疑收获了大量的时间成本5。此外，调解不能上诉，也很难再审，法官个人不必承担错案风险性。强调诉讼调解，固然可以充分发挥诉讼调解的独特优势，但这样的调解偏好可能导致有违自愿原则的情形6；三是机械化。为调而调，不注意和其他因素和环节相结合，比如不管执行，容易将审判中的矛盾转移至执行程序中，不利于社会的和谐稳定。

　　——制度化建设有待完善。诉讼调解缺乏相应的程序性规定，法律对调解大多都是原则性方面的规定，缺少法官和当事人在调解中必须遵守的程序和规范，这就造成了法官在调解过程中随意性很大，有的对案件基本事实不作审查，甚至仅凭当事人交来的调解协议就制作调解书，导致案件最后进入再审；有的调解协议将不是案件当事人的第三方列为债务人，法官却不予过问，草率认可；有的不尊重当事人自愿，搞强制调解，以劝压调、以判压调、以诱压调，或者以拖压调，导致个别案件久调不判等现象仍然存在。其次监督机制缺乏，检察机关无权对法院调解实施监督7。失去对调解合法性的监督，就可能滋生腐败行为，严重侵害了当事人的合法权益。即使违法调解行为被发现，也只是对案件进行再审，对违法调解的行为人缺少强有力的制裁措施予以惩处。

　　——和其他纠纷解决机制的对接有待加强。纠纷无处不在，法院不可能解决所有问题，而诉讼调解更不可能解决所有问题。近年来随着社会转轨，经济转型，利益调整，引发了一些跨地区、跨部门、跨行业，涉及面广，单独由某一纠纷解决机构（甚至人民法院）都无法妥善解决，需要各个机关、各行业的协调和配合。怎样在充分发挥诉讼调解作用的基础上，整合资源，解决纠纷，实现社会和谐是一个复杂而困难的问题。如何实现多元化纠纷解决方式的互动和审判与诉讼调解的对接（既诉调对接），当前已经有一些法院有一些探索8，但总体上还未形成一个成熟的机制。

　　——法官个人素质有待提高。诉讼调解是技术，也是一门艺术。想要做好诉讼调解工作，法官不仅要精通法律，具有丰富的规范性知识储备；还要精通社会，有较广的社会阅历和实践知识，丰富自己的妥当性知识储备。妥当性知识得以形成，既有赖于法官相当时间的经历，也得益于对他人阅历和知识的借鉴学习，但更关键的在于对上述素材性、原始性知识信息的总结、提炼和升华，它们才能从朴素的原生形态上升为系统性、自觉性的知识构成，并在基于具体案件的司法实践中发挥作用。而当前部分法官比较缺乏妥当性知识是不容置疑的。

　　二、对诉讼调解的理性思考

　　（一）从司法回应社会和民众需求维度

　　作为现代法治社会的重要组成部分，司法虽然并非万能，有着自身局限，但清醒地认识到其自身所承担的时代使命，公正、高效地解决纠纷，积极、主动地服务经济社会发展，及时和有力地回应社会需要，是人民法院义不容辞的历史责任。王学辉教授曾指出“虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割，但从根本上讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求”9。当前我国处于社会转型，既是重要的战略机遇期和黄金发展期同时也是矛盾的集中凸现期和纠纷多发期，在构建社会主义和谐社会的视野下，法官的法律适用也不再是田园诗般的静态推演，而必须加入多元化的社会价值考量10。由此，作为司法体系中最具中国特色之一的诉讼调解制度便历史地被赋予了使命。

　　 ——加强诉讼调解工作，是构建和谐社会的必然要求。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。11党的十六届四中全会就提出了构建社会主义和谐社会的时代命题，促进民主法治、公平正义、诚信友爱和充满活力的社会主义和谐社会的建立，成为摆在人民法院面前的现实课题和重大责任。当前，我国正处在全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设新的历史时期，和谐稳定的社会环境既是全面建设小康社会的重要目标，又是全面建设小康社会的重要保障。司法调解制度根植于中国的长期司法实践，与中国特定的文化背景相吻合，有利于把讲理与讲法结合起来，对于化解社会矛盾、彻底解决纠纷具有裁判所无法替代的作用。加强诉讼调解工作，促使各类纠纷案件及时和和谐解决，正是人民法院充分发挥职能作用、促进社会安定团结的职责和优势所在，空间很广，潜力很大。

　　——加强诉讼调解工作，是落实司法为民的具体要求。加强讼调解工作落实司法为民要求的重要举措。法院受理的各类纠纷，大都涉及群众的切身利益。群众利益无小事，利用调解的方法化解矛盾纠纷，依法维护老百姓的利益，切实解决群众的实际困难，是司法为民精神的具体体现。通过诉讼调解，把大量矛盾纠纷化解在基层，解决在萌芽状态。调解无须支付鉴定费、公告费、上诉受理费等诉讼费用，减少了开庭次数，甚至没有开庭，无须上诉，避免旅途奔波，节约了大量的成本，不仅方便群众，为群众节省人力、物力和时间，还有助于建立良好的社会秩序、生活秩序和工作秩序。其次，比之我国民事诉讼法对判决规定的严格、复杂与正式的程序，调解具有灵活、高效、经济、简便等优点，既可以庭前调解，也可以庭中、庭后调解，司法调解确保当事人在不违反法律强制性规定的前提下有充分的诉讼调解自由，调解过程中，双方当事人均能充分发表自己的观点、主张，积极交流、协商，逐步形成彼此接受的解决方案体现了以人为本。第三，司法调解具有保密性的特点，更符合当事人的利益。判决强调公开开庭，公开质证、认证，公开宣判，公开判决书，只有少量的案件可以不公开开庭审理。调解往往参加的人较少，只要双方当事人合意不公开，法院应当不公开调解。

　　（二）在多元化纠纷解决机制框架内

　　每一个社会都充满着复杂的冲突，由于冲突的性质、形式、对抗程度不同，解决冲突的手段、方式也必然是多样的，这就需要社会提供一个能合理分流各种纠纷、为各种纠纷提供有效解决路径并能促进各种路径协调与衔接的纠纷解决机制。尽管各种纠纷解决机制的文化背景与社会、经济条件不同，但在分流纠纷的具体制度中，基本体现了以下原则：（1）提供丰富多彩、形式各异的纠纷解决机制供当事人选择；（2）在制度设计中始终将诉讼路径作为当事人寻求解决的最后救济手段；（3）在具有裁判性质的路径中，大大强化调解功能，同时辅之以内部合理的配套分流划分机制和协调机制，争取使纠纷在开庭审理前得到解决，使纠纷尽量非裁判化。因为裁判式的纠纷解决方式所运用的对抗制程序存在的制度设计上的缺陷12，使得纠纷虽然得以解决，但却使当事人两极对立，使未来关系的恢复成为不可能。对抗制过程要求将纠纷转型为法律上的诉求，这样做的后果之一是，纠纷中的主要问题通常被恶化了，没有得到解决。它还损害共同体的关系，产生更多的共同体冲突。为了克服裁判式纠纷解决方式的这种弊端，需要从这类纠纷解决方式的内部进行改革。其中一个有效的方法就是促进纠纷在这类路径的前端得到解决，而不进入对抗性很强的实质审理阶段，促使纠纷以一种平和的方式解决13。因此，在这个意义上，诉讼调解制度是有其意义的。

　　（三）从诉讼调解本身审视

　　诉讼调解从表面上看主要体现效率价值，但实际上也追求自由和公正的价值。诉讼调解存在着相互妥协的成分，可能会在一定程度偏离判决，但是对于民商事诉讼来说，并没有象刑事判决一样要毁灭一定的社会价值，妥协调解体现了国家对当事人处分权的尊重，只要调解实现了自愿，即使调解的结果与可能的判决结果有出入，也是符合正义要求的14。而判决结果则可能经常导致败诉一方当事人上诉，甚至不断申请再审、上访、申诉、缠诉，即使不上诉的，也不愿意自动履行判决义务。而结合法理、道理、情理，以调解方式处理纠纷，化解了许多当事人之间的矛盾，起到了案结事了、胜败皆服、定纷止争的作用、能够缓解社会批评，增加满意度。对法院与法官而言，及时开展调解，能够减少各个诉讼环节，缓解法院审判工作不堪重负的现状，大大节省诉讼资源。

　　总体来说诉讼调解在解决纠纷方面起着对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代作用，从而减少社会在纠纷解决方面的成本和代价，更及时地调整人际关系和社会关系，并有效地节约社会资源15。具体说来其功能主要有：（1）以相对平和的方式解决纠纷；（2）最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本，促使实现司法资源和效益的最大化；（3）促进新型社会关系和调整方法的形成16，通过个人的创造性意见来丰富和发展解纷的方法（从这一侧面，调解制度还包括个人的民主主义的参与功能、适当的解决方案以及人际关系的调整功能）17。

　　当然诉讼调解本身是具有一定的局限性的：一是软化程序规则。调解本身意味着实质合理性和妥当性的优先，在一定程度上意味着对程序规则的软化，影响司法权威。过度偏好调解结案，其结果是模糊了司法解决与司法外解决的界限。正如德国法学家奥特马·尧厄尼希所言“法院本不是国家的仲裁所，法官也不是仲裁人，如果全部或大部分诉讼通过和解而不是通过判决得到解决，则妥协代替了正义的实现。因而法律规范的适用要求逐渐失去实践意义。从国家的角度看，法律规则会变成很大程度上无拘束力的、通过‘涉事人’的一致可排除的‘规则手册’，这样的发展对于无愧于其名字的法律规范来说是致命的。”18；二是冲淡规则之治。为了达成最终的协议，当事人往往会有意无意地置法律规则特别是实体规则于不顾，而将当事人双方的实际利益预期奉为至上；三是模糊价值导向。调解并不注重最终结果上的输赢之争，更多考虑的是通过妥协达成双方都能满意或者接受的结果；四是不利弱者保护。因为替代性纠纷解决只有在具有平等交易权力的当事人之间才是公平的19。由于当事人自身情况不同，可以拥有和支配的物质资源和非物质资源有异，双方能够讨价还价的空间自然也不会一致。另一方面，就对法律知识、诉讼技巧以及关系利用等非物质资源的支配力而言，相对强势的一方总有更大的可能性避免可能存在的利益风险。所以我们不能迷信“一调则灵”。

　　三、近年来成都法院诉讼调解方面所作的探索

　　成都法院历来十分重视诉讼调解工作，在近几年着重加强了制度建设，机制创新，调解工作取得新的进展。2005年民商事一审案件调解率达到　%，其中最高的调解率达 % , 金牛法院速裁庭调解结案率达82.8% 。在大力提高法官调解能力的同时，重视调解经验的提练和总结。2006年市中院将深入总结全市法院民商事案件调解方法、经验和技巧，增强法官调解能力作为一项工作重点。为此，两次召开民商事调解工作经验交流会。并组织调解经验丰富的民商事审判人员，进行了优秀民商事调解案例写作培训，计划将优秀案例结集出版。

　　 （一）注意以诉讼调解为基础的多元化纠纷解决机制的建立

　　成都法院很早就认识到，社会纠纷多元化，纠纷解决机制也必须多元化。诉讼调解是多元化纠纷解决重要机制之一，但是就是这一被国外誉为“东方经验”的制度近年来却有弱化迹象20。为此，2004年成都第四次院长论坛，以“多元化纠纷机制的建立和完善”为主题，此次论坛与《人民法院报》社合办，邀请全国8省（市）的9位中院院长、成都市工商、仲裁等单位和《法律适用》杂志，并特邀专家范愉教授，论坛对构建和完善多元化解决机制做了非常有益的探索。成都法院还形成了《寻求正义与和谐之间的衡平——成都地区纠纷解决机制调查报告》。此后，两级法院纷纷进行了探索，如成都高新法院附设替代性纠纷机制，通过该机制延伸人民调解、行政调解的社会功能，拓宽基层人民法院解决民事纠纷途径。当事人在民、商事案件开庭审理前，借助特邀调解员调停、斡旋、特邀协调员评估会诊促使当事人和解、以及通过法官助理主持调停，经法官审查确认后直接以调解方式结案。

　　 （二）诉讼调解观念前置，把好起诉立案审查关

　　我市蒲江法院提出了创建了集“宣传、信访、调解、立案”四位一体的“三级网络调解体系21”。在地方党委政府的重视支持下，创建起覆盖全县12个镇(乡)、109个村、23个社区共105个联络点的基层调解服务网络。网络服务中心设在县法院立案庭，每个派出人民法庭、镇(乡)调解委员会、村(社)调解委员会都是服务网络中的一个联络点，分别有若干名联络员，提供法律宣传、调处民间纠纷、诉前辅导、司法救助等法律服务。群众可以直接到法庭、中心和联络点要求调解纠纷；致电法庭、中心和联络点的，就近派出联络员前往进行调解，所有纠纷调解情况均报中心备案；对多次调解不能、确需进入诉讼程序的纠纷，依法审查及时立案，方便群众诉讼。通过基层调解服务网络，使矛盾早发现、早控制、早调解，化解在庭外，化解在萌芽状态，做到小事不出村，大事不出镇，杜绝了赴省进京涉诉上访案件。

　　我市彭州法院建立诉讼辅导和庭前调解工作机制，进一步公开法院诉讼过程，迅速解决简单纠纷。一是明确诉讼辅导原则。在立案庭设置由一名法官和一名书记员组成的诉讼辅导组。辅导原则是所诉案件涉及的法律问题为主，其他法律问题为辅；以程序性辅导为主，适度的实体法辅导为辅。二是明晰诉讼辅导内容。在程序性辅导方面，侧重于诉讼权利和诉讼程序的辅导；在实体辅导方面，着重根据该院已判决产生法律效力的案件，通过类比推断预期判决结果，使当事人感受到诉讼风险。此外，诉讼辅导组对案件事实清楚，法律关系明确的婚姻家庭、继承纠纷、亲属间的财产纠纷和劳务合同纠纷等，在双方当事人表示愿意调解且同时到法院的，或经法院口头或电话通知双方能够到庭的案件进行诉前调解。调解达成协议的，当庭送达调解书，调解不成的，立即移送相关业务庭审理。对不属于法院处理的，告知处理部门。

　　（三）创新调解方法，注重调解效果

　　温江法院摸索出“一二三四五”调解模式22，在2003年和2004年两年的平均调解结案率达到66.7%，调解工作取得较好成效。

　　市中院探索建立法官判后释疑制度，规定对当事人不服判决并到法院反映或申诉的，承办法官有责任在判决生效后6个月内向当事人详细阐明裁判理由和依据，耐心细致地做好服判息诉工作。全市法院建立了立案庭专人接待、庭级领导定期接访与院长接待日相结合制度，2005全年接待处理群众来信来访55719 件（次）。扎实开展集中处理涉法上访专项活动，排查出的256件涉法上访案件到去年底已息诉或基本息诉211件，占82.4%，省、市重点督办97件案件已办结92件。23

　　市中院民三庭灵活运用调解方法，充分发挥诉讼保全以及陪审员24、代理人的作用，主动创造调解的良好氛围。一是采取综合执法措施，充分发挥诉前临时禁令、诉讼保全的作用。如对被告为个体工商户的案件，考虑到个人流动性大的特点，积极做好财产和证据保全工作，为纠纷的顺利调解和彻底解决打下基础。二是充分发挥陪审员和代理人的作用。在知识产权案件中均聘请了专家陪审员，他们的专业知识易于使当事人信服，从而促成调解。此外，法官还积极调动代理人参与调解工作。代理人一般与另一方当事人无直接的矛盾冲突，而且多为律师，对他们晓法理，再通过他们对当事人讲事理，调解工作容易做通。三是法官坚持便民、亲民的司法宗旨，如对外地当事人的调解工作主要采取电话和传真方式。

　　四、进一步完善诉讼调解的思考

　　针对诉讼调解制度，民诉法学界见仁见智，有支持与倡导者，也有怀疑和反对者，更有甚者提出取消该制度。但是从国外的民事司法改革的情况看，当今世界各国纷纷谋求纠纷解决的多元化，扩张调解机制，法院积极促进和解已成为不少国家司法改革的重要目标。朱苏力教授指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”，因此，我们在寻找现代法律制度时不应抛弃自己的遗产，更何况作为一种纠纷解决方式，已在中国被实践了数千年。

　　（一）完善诉讼调解的原则之道

　　——求同存异，与多元化纠纷解决机制的互动。纠纷无处不在，由于冲突的性质、形式、对抗程度不同，解决冲突的手段、方式也必然是多样的。这就需要社会提供一个能合理分流各种纠纷、为各种纠纷提供有效解决路径并能促进各种路径协调与衔接的纠纷解决机制。多元化纠纷解决机制是一个由各种要素相互作用、相互协调的有机统一体。诉讼调解是其中要素之一，其解决纠纷的价值不容忽视，但诉讼调解机制要完全发挥作用，必须依赖于多元化纠纷解决机制的完善。比如可以探索诉讼调解与人民调解、行政调解之间的优势互补。

　　——尊重合意，实现诉讼调解与判决的平衡。平等自愿和意思自治是现代民法的神圣原则，体现在调解程序中就是要充分尊重当事人的自愿性，保障当事人的合意，合意其实就是调解制度得以存在的基础。此外，法律将判决与调解这两种性质差异重大的制度共同作为法院行使审判权的方法，一同规定在民事诉讼程序中，造成了调解的任意性与审判的规范性冲突。现行调解制度的完善和改革必须以尊重当事人的合意，同时考虑到调解与审判二者的差异性，重视当事人处分权的行使和自愿原则的实现，才能在现有制度框架下，使调解和审判在民事诉讼中协调运行，既维护判决的权威性又能够充分发挥调解功能。

　　——底线法则，对合法原则的辨证理解。合法是民事诉讼调解的前提条件，但是拘泥于原则就会故步自封。合法原则应该理解为不违反法律禁止性规定、保障当事人基本权利、保持程序公正底线的底线法则。只要是法官处于中立地位，给双方以充分陈述自己主张的机会，为当事人解决纠纷提供一个公平协商的平台，保障当事人诉讼权利得以实现，就是合法。底线是红线，不容触犯，底线之上可以灵活多变：时间可以灵活，可以是庭前、庭中、庭后；也可以是工作时间、休息时间；地点可以灵活，可以是工作单位，也可以是茶楼等地；主持调解人员可以灵活，可以是法官、法官助理，也可以是陪审员或者其他第三人；语言可以灵活,可以

　　（二）完善诉讼调解的规则之道25

　　——建议取消“事实清楚，是非分明”原则。调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。查清事实、分清是非是判决的前提条件事实上，如果事已清，责已明，当事人愿意达成协议的可能性就大为减少，何必再需调解。

　　——建议取消当事人对调解协议的反悔权。赋予反悔权表面上看是尊重处分权，但实际上是对当事人滥用处分权的认可，可能导致当事人恶意调解的出现。不仅违反了契约的一般原理，而且损害了法院的权威和另一方当事人的利益，调解协议长期处于不稳定状态，增加了诉讼成本，使纠纷得不到迅速解决。

　　——建议完善对调解的监督，加大对违法调解的惩处。调解监督可以围绕以下几个方面进行，一是要建立利用调解规避法律、损害社会公共利益及第三人利益协议的撤消机制；二是要设立违背当事人意愿或损害当事人诉讼权利的调解的制裁原则；第三，要对法官恶意调解、故意拖延诉讼的行为进行制裁，从而促进法院调解的公正、文明、高效。26

　　（三）完善诉讼调解的技术之道

　　——诉讼调解观念前置，设立调判分离的庭前调解制度，把好起诉立案审查关。普通程序的案件在开庭前进入专门的调解程序，改变调解在时间上的任意性。调解不成的案件，再进入开庭程序。这样可以削弱司法调解中法官的权力，减少法官滥用职权、以判压调、以权谋私、调审合一的状况，的现象。庭前法官“只调不审”，通过长期的调解，庭前法官积累大量经验，专业化的分工，带来效率的极大提高，因为庭前法官没有审判权，双方当事人享有更大的自由，避免法官利用审判权设租获取超额效益；庭审法官“只审不调”，避免审判法官先入为主，防止当事人将调解法官的成见带入审判，审判人员在开庭前就产生“预断”心理，开庭走过场，保证司法公正以看得见的形式实现。

　　——赋予当事人调解程序启动权。由于历史原因，我国国家干预色彩较浓厚，其对调解权的行使和调解程序的启动缺乏明确的规定，造成了法官主导作用过于突出而当事人处分权利受到一定压制的局面。其实民事诉讼整个过程都渗透着当事人自由处分自己权利的原则，这是调解制度设立的基石。法院调解程序的启动除了法律有强制规定应当进行调解的案件除外，调解应开始于当事人向法院申请调解，如果双方当事人均申请法院调解无可厚非，如果是一方当事人申请调解，法官应征询对方当事人的意见，只有获得其同意才可以启动调解程序，否则就是程序违法。

　　——案件受理费实行分段收取，激励当事人主动选择调解。通过对成本与收益的考察，受理费也是当事人的诉讼成本组成部分。如果法院能够对受理费实行分段收费，采取类似撤诉的规定，规定在答辩期前调解、庭前调解、庭审时调解与庭审后调解受理费相应的减少，减少的金额按照时间前后逐级递减，势必导致大量案件以调解结案。许多案件，双方当事人就因为在诉讼费用上负担不能达成一致，致使调解失败。

　　——设立合意判决制度。依照我国民诉法，当事人达成和解后撤诉的，当另一方拒不履行协议约定时，只能通过重新起诉获得救济，造成讼累和资源浪费。因此，我们可以借鉴英国的诉讼和解制度，当事人在审理阶段达成和解协议的，由当事人向法院申请作出“合意判决”，将和解内容记载于判决书上，赋予其强制执行力，且不得上诉。但需要补充的是，和解与调解一样，属于私法行为，因此，当和解协议有瑕疵时，亦可按调解协议的法理予以救济。

　　结语

　　以上我们对诉讼调解进行理性的认识并试图进行完善，并无意构建一套具有逻辑严密的体系，因为经验证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。“法律之生命不在于逻辑，而在于经验27。”作为在实践中被反复适用的一项制度来说，所有的理论都是灰色的。

[注释]

1 付子堂：《转型时期中国的法律与社会论纲》，载于《现代法学》2003年版第25卷第2期第18页。

2 以四川省双流县法院为例，因企业改制等原因引起的群体性劳动争议案件，从2002年至2005年6月止，该院从2002年至2005年6月止，该院共受理劳动争议案件266件，其中诉讼一方为人数众多的劳动者、另一方为用人单位的群体性案件207件，占77.82%。该院2002年受理6件劳动争议案件；2003年受理13件；2004年受理169件，涉及多个劳动者与用人单位发生的群体性纠纷达141件，占83.43%;2005年1-6月受理78件,群体性纠纷66件,占84.62%。该院2005年受理的劳动争议案件，都是几十个劳动者与同一用人单位之间发生的纠纷，大都是因企业改制、经营不善等原因导致劳动者离开单位，劳动者离开后便以要求单位解决经济补偿金、补办社会保险、解决工资等问题而引起诉讼。此外，有的案件虽然是一、二个劳动者与用人单位打官司，表面上看是单个诉讼案件，但类似情形的其他人都在等待观望，稍有不慎，就会引发群体性纠纷的发生。

3 任永鸿：《论法院附设调解简速程序制度——兼评现行法院调解制度》，中国司法网。

4 齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版第167页

5 据某法院统计，对自己所审理的案件，83.3%的法官更希望以调解方式结案，只有16.7%的法官更希望以判决方式结案。

6 窦晋川：《培育现代解纷理念 增强诉讼调解能力——关于成都市温江区人民法院诉讼调解的调查报告》，《第五届成都法院院长论坛交流论文集》第46页。

7 《民事诉讼法》第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”在实践中，要求当事人提出“证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”的证据，几乎是陷当事人于举证不能，让法院证明自身的错误又谈何容易，非造成严重后果的，大都会将错就错。另一方面，根据《最高人民法院关于人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》的答复，“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”即是说检察机关无权对法院调解实施监督。

8 江苏南通市构建的“社会矛盾纠纷大调解”格局，上海市长宁区人民法院“人民调解诉讼替代作用”试点。

9 王学辉：《双向建构：国家法与民间法的对话与思考》，《现代法学》1999年1期。

10 曲颖：《经济社会发展与司法回应——在第六届成都法院院长论坛开幕式上的致辞》，中国法院网。

11《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过）。

12 这里是相对而言，主要是与非诉讼纠纷解决机制相比较。

13 《寻求正义与和谐之间的衡平——成都地区纠纷解决机制调查报告》，《当代法官》2004年增刊，第23-24页。

14 杨润时：最高人民法院《民事调解工作司法解释的理解和适用》，人民法院出版社，2004年版，第284页。

15 范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第35页。

16 范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第29—33页。

17 季卫东著：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，易平译。载于强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年9月北京第1版，第63页。

18 [德]奥特马．尧厄尼希著：《民事诉讼法》[M]，周翠译，法律出版社2003年版，第257页。

19 [美]史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，法律出版社2002年4月第1版，第219页。

20 曲颖：《在促进多元化纠纷解决机制的建立与完善研讨会（第四届成都法院院长论坛）上的致辞》，《当代法官》2004年增刊，第7页。

21 蒲江是农业大县，农村纠纷较多，从1995年的384件到2OO3年的1041件，年均增幅33％，特别是随着新一轮农村土地承包、土地整理的推进，各种纷争矛盾、新类型案件激增。该县法院充分远用调解手段，拓宽调解思路，创新“县、镇(乡)、村(社)基层调解服务网络”，近三年调处民间纠纷1618件，赡养抚养、邻里纠纷、田间地头纷争引发的诉讼案件大幅减少，涉诉上访案件大幅下降，16件长期未得解决的信访案件已解决15件（另1件不在法院解决范畴内），受到县委、人大．政府、政协和农民群众的普遍称赞。2005年10月以来，共受理各类法律咨询3480余次，处理来信1680件，接待来访2430人(次)，调处农村纠纷108O余件，诉前辅导快捷进入诉讼程序的民事案件60余件，结案率100％。

22

23 崇州上访老户周伯亨因车祸造成下肢七级伤残，周因赔偿问题长期到省、市相关部门上访。我院法官反复与有关部门协调为其解决了全家每人每年200元的低保补助，为周解决了每年600元的特困残疾补助，并协调为其办理了1万元的信用贷款。市中院在二审审理罗桂华劳动争议一案中，注重调解工作向庭后延伸，在调解结案后仍然加强与相关部门的协商，最大限度缓解当事人的生活困难，避免了罗桂华采取自杀的极端方式，使纠纷得到彻底解决

24 我市成华区法院也拓展人民陪审员参与法院工作的覆盖面，积极探索人民陪审员主持和参加庭前和庭中的调解工作的思路，成华法院对一些事实清楚，争议不大的民商事案件，让人民陪审员在法官的指导下，独立进行调解，取得了良好的效果。

25 曾耀林 洪涛：《和谐社会视野下法院调解制度的意义及完善之道》，成都高新区人民法院《法院调研》2006年第22期。后面的“技术之道”的提法也借鉴于此。

26 刘海萍 苏立军：《在多元化的调解气候中法院调解的价值》，载于《当代法官》2005年第2期，第14页。

27 [美](小)奥利佛·温德尔·霍尔姆斯：《司法的性质》