强制证人出庭制度的理论思考与现实反思
在刑事审判过程中，证人出庭向裁判法官陈述自己所亲自感受到的案件事实和信息，接受控辩双方的质证，已成为国际通行规则。英美法系采用的当事人主义诉讼模式如此，大陆法系的职权主义诉讼模式亦是如此。
大部分学者论证证人出庭制度的合理性时，都会选择从权利义务的角度着手，并引用卢梭的《社会契约论》作为该观点的理论后盾。根据卢梭的社会契约学说，国家的成立是基于人民的共同意志，共同意志来源于社会个体的权利让渡。社会中的个体为了更好地实现自身利益，防止无政府的混乱状态，自愿将自己的一部分权利让渡给基于共同意志所成立的社会共同体，被共同体吸纳与接收了的社会个体的权利与力量转化为主权，而作为主权的持有者的共同体，便成为了主权者，我们通常所说的“国家”就是这样一个主权者。根据社会契约学说，国家要给予社会成员物质与精神上的保障，维护个人利益及社会公共利益；社会成员就要兑现让渡权利的承诺，接受国家的管理、约束与统治 。“司法体制又是国家法律制度的重要组成部分” ，而刑事诉讼又是通过司法手段惩罚破坏社会正义、损害他人或社会利益的犯罪分子，是国家维护公共利益的重要手段。为了实现这一目的，国家要求证人出庭作证，因为社会所有成员都有维护社会公共利益的义务，因此证人有出庭作证的义务。作为世界通行的国家义务，各个国家均采用不同形式对这一义务进行规定。我国《刑事诉讼法》第60条、第52条、第61条都对该义务进行了规定：凡是知道案件事实的人都有作证的义务；面对公安机关、人民检察院、人民法院的询问和调取证据有提供的义务，拒不提供要追究法律责任；同时公检法具有保护证人及其近亲属安全的义务。但是因为这个规定过于原则和司法实践的误区导致证人出庭率很低。有学者统计，我国刑事案件证人出庭率不超过10% ，也有学者根据不完全的数据统计认为不超过5% 。而在笔者近两年来审理的500余件刑事案件来看，证人出庭的仅有6件。造成这一现象的主要原因一方面是因为基层法院审理的大部分刑事案件属于案情简单的刑事案件，另一方面是因为现有法律规定不完善、不科学导致实践无法执行。有鉴于此，笔者认为，强化证人出庭作证要采用循序渐进的方式进行。通过唤醒公众法制意识，同时积累证人出庭作证审判实践经验。故笔者认为，现阶段应就关键案件关键证人强制出庭作证相关制度进行完善。
一、关键证人强制出庭作证的基础
关键证人出庭作证主要从理论基础和现实基础两方面进行考虑。
1、关键证人出庭作证的理论基础。作为理论基础，主要是从刑事诉讼的公正原则和效率原则两个角度进行考虑。
（1）我国刑事诉讼的证明标准要求对被告人作出裁判必须达到“事实清楚，证据确实充分”，这是诉讼公正原则在我国立法层面上的具体体现。任何诉讼都是在业已发生的事实进行审理查明，要客观公正的查明被告人是否实施了犯罪行为以及实施了哪种犯罪行为，只有在合法公正的诉讼程序才能查清，并且能够达到“确实充分”的目的，进而的被告人是否有罪以及所犯何罪的判决结果。因此，在审理过程中，应该赋予被告人与证人对质的权利，尤其是针对被告人不利的证言的对质，通过庭审的对质以及控辩双方和法庭的询问，使证人作证时的言行、举止和态度均呈现在法庭上，进而使合议庭法官对该证言的真实性、可信性等内容进行判断，进而形成心证。美国联邦最高法院就认为，一般人容易在背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做 。
（2）证人出庭是保障被告人的诉讼权利的体现。被告人享有辩论权和质证权是现代刑事诉讼的基本要求，在法庭上保障被告人行使上述权利全球性和地区性公约的肯定。例如《联合国公民权利与政治权利国际公约》就规定“讯问或者业已讯问对他不利的证人，并使第他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭或者受讯问”。《欧洲人权公约》也规定“任何被告人都有权询问或者请法院询问对其作有罪证词的证人，并且有权获准按照对其做有罪证词的证人相同的条件，传唤与询问对其作无罪证词的证人”。我国《刑事诉讼法》第59条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”通过被告人与证人（被害人）在法庭上的对质，有利于查明案件事实，更有利于化解被告人的不良情绪。
（3）关键证人出庭有利于诉讼效率的提高。刑事诉讼追求的价值是多元的，公正价值是诉讼价值之一，但不是唯一，在一定条件下，为了实现其他诉讼价值，往往还会牺牲公正价值。追求诉讼效益往往会成可能会在一定程度上牺牲公正价值。诉讼效益主要体现在两个方面。一是诉讼及时，正所谓的“迟来的正义非正义”。刑事诉讼尽可能的迅速进行是诉讼及时的一方面体现，尤其是在犯罪嫌疑人、被告人被限制人身自由的情况下，缩短限制嫌疑人、被告人的羁押时间，既有利于保障和实现程序公正，又有利于合理配置司法资源。另一方面，司法机关应该使用最小的资源投入获得最大的诉讼利益。全部案件的全部证人均出庭是不现实也是不可取的。
2、现实基础
证人出庭作证是司法实践中最理想的状态，但是现实状况为“我国人口数量大而素质不高，经济文化不发达，发展不平衡，司法科学化技术水平不高，许多客观因素决定了我国目前的司法改革不能过于理想化” 。司法实践中存在着的问题也表明，要求所有案件的所有证人出庭作证没有必要也不能。
1、案件数量的剧增与司法资源的有限性
2015年，全国各级法院审结一审刑事案件109.9万件，判处罪犯123.2万人，同比分别上升7.5%和4%。 随着案件数量大的增加，法院审判工作压力加大，诉讼资源已出现明显不足现象。笔者所在的C市W区法院在2014年和2015年承办法官已联系两年人均办案250件以上，最高的已达285件。虽然从案件的绝对数量上来看，基层法院审理的案件以“两抢一盗”居多，但是即便要求一半以上案件有证人出庭作证都是无法做到的。因此，在司法资源不能满足打击社会日益增长的犯罪需求称为现实时，在解决证人出庭作证制度问题上就需要寻找一条符合中国司法现状的新出路。
（2）法学理论要求证人出庭作证与实践中证人不出庭作证之间的矛盾
无论大陆法系的直接言辞原则还是英美法系的排除传闻证据规则，均要求证人必须于审判之日出庭作证。直接言辞规则要求，法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须口头方式向法庭提出，调查须以空辩双方口头辩论、质证的方式进行。传闻证据排除规则是指，对证人在法庭之外所做的、或者在法庭上就他人感知的，证明案件证实情况的内容作出的陈述，不得作为证据使用。
从立法的角度来看，德国、日本的《刑事诉讼法》均规定刑事诉讼过程中，禁止使用书面材料代替证人证言。我国《刑事诉讼法》第59条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。第187条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。从这两条规定我们可以看出我国立法实践并不是要求所有证人出庭作证。
前文所述，我国证人出庭作证率是极低的，已经演变成为以证人不出庭作证为原则，出庭作证为例外的情形。法学理论和现行法律要求证人出庭接受质证与司法实践中证人不出庭的矛盾，说明司法环境和司法实践不能跟上法学理论的要求和现行法律的规定，但不能理解为可以用当庭宣读证言的方式代替证人出庭。
由于书面证言固有的缺陷，将可能导致案件事实不能被正确认定，被告人的辩论权和质证权不能得到很好的保障。同时诉讼过程中使用书面证言代替证人出庭也与国际刑事诉讼发展趋势和我国以审判为中心的诉讼方式改革方向相背离。因此，在充分考虑法系理论基础和现有法律规定，结合到我国目前的司法现状，逐步完善关键证人强制出庭作证制度具有现实意义。
二、关键证人的确定
通过前面的论述，我们可以看出，完善关键证人强制出庭作证制度是解决目前证人不出庭的有效路径。那么，如何确定关键证人就成为首先要解决的问题。《刑事诉讼法》第187条就关键证人的范围进行了明确，即需要满足以下几个条件：1、公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；2、改证人证言对案件定罪量刑具有重大影响；3、人民法院认为有必要出庭作证。通过上述三个条件，我们可以看出，该法条的也是原则性的，在具体操作过程中也存在着一定的问题。其中之一就是如何理解公诉人、当事人或者辩护人及诉讼代理人对证人证言有异议？对哪些证人证言有异议，是不是凡是有异议的证人证言均应该有证人出庭作证？“法院认为有必要”出庭作证的证人证言如何确定？因此，有学者建议，应该通过立法将关键证人的范围进一步具体化，以限制法官的自由裁量权，即凡是符合条件的均应通知其作为关键证人出庭作证 。但笔者认为，在现有的司法环境下，尚不宜对关键证人的范围做刚性规定，证人出庭作证制度本来就处于一种探索性实践阶段，如果刚性规定，势必增加诉讼成本，使本已不堪重负的司法审判背上沉重的负担。相反，即便做了刚性规定，也不尽然就能解决证人出庭率低的问题，同时，也不能为了证人出庭作证而要求证人出庭作证。
因此，确定关键证人需要注意的几个因素。一是，要确定关键案件，只有关键案件的关键证人才有出庭的必要。关于何为关键案件，理论界和实务界都不同的认识。有学者认为以下几种案件属于关键案件，1、案件性质特别重大的刑事案件，主要是指可能判处死刑的重大复杂案件，其中涉及的对案件事实够重大影响的证人应该出庭；2，涉及刑讯逼供等可能进行非法证据排除的；3，疑难案件，主要是指证人证言对案件事实有重大影响而又缺少相互印证的其他证据，被告人对证人证言有异议；4，证人证言对被告人是否具有自首、立功情形有重大影响的；5，二审案件中，一审判决所采信的重要证人证言存在反复，二审期间的新证据与一审采纳证据有重大矛盾。 司法实务界也有部门早有对某些案件的关键证人强制出庭做出了尝试。如扬州市检察机关经过尝试确定了以下五类案件的关键证人必须出庭：1、社会影响恶劣并引起广泛关注的刑事案件；2、资金流向较为复杂的职务犯罪案件；3、单个证人证言对案件定性起关键作用；4，银民事纠纷引发的或者案情错综复杂的案件；5，控辩双方争议较大的案件。 从上述研究可以看出，无论理论界还是实务界关于关键证人必须出庭的范围的确定主要参考的因数为，案件是否重大以及案件是否疑难做为标准。案件是否重大一方面要考虑案件的性质是否重大，二是考虑案件的社会影响。疑难案件一般是从两个方面进行界定的，一是法律适用的疑难，另一方面事实认定的疑难。法律适用的疑难主要是因为法律规定不清、规则模糊，或者是法律未做规定及规定之间存在冲突不好适用。事实认定的疑难是指案件事实扑塑迷离，事实真相难以查清的案件。 本文所讨论的疑难案件，仅限于事实疑难的案件，而不涉猎法律使用上的疑难，因为法律适用上的疑难案件与案件事实所涉不多，与关键证人的出庭无关。
关键案件确定后，需要确定关键证人。关于关键证人的确定标准不同学者也有不同的认识，有的认为凡是涉及证件案件情况的关键问题的真个人就是关键证人，并进一步解释将关键问题解释为定罪与量刑问题，能够提供这些方面证言的问题均是关键证人。另外有学者提出应当根据案由和犯罪过程的联系来确定关键证人的范围，针对不同案件确定不同的关键证人，根据案件的发生、发展和结束的不同过程确定不同的关键证人。 还有学者根据目前的司法实践，具体列举了十类证人以作为确定关键证人的范围。 此外，司法实践中也做了一些有益的探索，例如，北京市一中院和北京市一分检《关于落实关键证人出庭工作会议纪要》中对证人出庭作证范围进行了界定。结合上述理论争议及实践经验，笔者认为，确定出庭作证的关键证人的范围时需要考虑以下几项因素。
1、能够证实犯罪构成要件事实的证人。构成犯罪的要件事实是确定被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪的依据，无论采用犯罪构成的三件说还是四要件说，只要是证言涉及犯罪构成要件，就应该作为关键证人，所提供的证言应该接受当庭质证。这样的证人的证言不需要对全部案件事实进行全面作证，只要是目睹了犯罪事实发生的关键环节即可，即便仅仅是犯罪预备环节、实施环节、完成环节等任何一个。
2、证言能够影响到量刑的轻重。刑事诉讼的最终目的是追究犯罪的行为人的刑事责任问题，归根结底来说就是如何对被告人科以刑罚。如果证人证言能够影响到量刑轻重，尤其是能够证明被告人不应该受到刑事处罚，或者具有法定量刑情节的事实，就应该作为关键证人出庭作证。例如，证实被告人具有自首、立功等情节的证人即属于关键证人。
对于上述两个方面的理解不应局限于目睹犯罪事实发生的目击证人。例如，被告人的犯罪过程被电子技术设备拍摄记录来后，被证人看到，而后该电子数据被损毁，在诉讼过程中无法再现，而此时曾经观看过该电子数据的证人就有可能成为证人。此外，关于接待被告人投案自首的民警可能成为关键证人、鉴定被害人的人体损伤程度的鉴定人等等都有可能成为关键证人。故在完善关键证人强制出庭作证制度时，确定出庭的证人不宜过于具体，应该为法官留有自由裁量的空间。刑诉法第187条，作为一种原则性规定并无不当之处。
因此，一旦确定了上述关键证人，那么法律就赋予证人一项国家义务。没有正当理由，必须出庭对自己所知道的案件事实为法庭提供证言。
2、关键证人出庭作证的例外。前文已论述，确定了关键证人之后，证人就必须出庭为法庭作证，但这一理解有一个前提条件是没有正当理由不出庭时。正所谓，有原则就有例外。我国《刑事诉讼法》第188条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。此规定就赋予了被告人的配偶、父母、子女等有拒绝为被告人出庭作证的权利。但是是否就免除了被告人的配偶、父母、子女的作证义务呢？答案是否定的，前文已述，在我国，凡是知道案件事实的人都是证人，而证人面对侦查人员的询问又有如实回答和提供证据的义务。这一规定可以说是我国古老的法律传统——“亲亲相隐不为罪”观念的一种体现。相较于法理，“亲亲相隐”优先考虑了情理，而注重情理也正是世俗文明的重要表征之一。但该规定在这修改刑诉法过程给予了考虑，但是解决的并不彻底，实际并没有免除作证义务。通过考察世界上的其他国家刑事诉讼法律可知，无论成文法国家还是不成文法国家，均对拒证权和拒绝出庭权进行了相关规定。以德国和日本为代表的大陆法系国家对于拒绝出庭作证进行了规定，其中《德国刑事诉讼法》就分层次进行了规定，例如第251条规定，符合下列几种情况的证人可以不出庭作证，只需宣读庭前的法官询问笔录：1、证人死亡、发生精神病以及住所无法查明的；2、因疾病等原因较长时间不能参加庭审的；3、非关键证人因路途遥远而不出庭；4，被告人、辩护人、公诉人同意宣读的。此外对于拒证权也进行了规定。例如因为个人原因具有拒证权：被指控的人的订婚人、配偶或者三等亲内有血缘关系或者二内亲内有婚姻关系的人员可以拒绝作证；因职业上的原因也可以拒绝作证；因作证，可能导致自己或者亲属被追诉危险的问题可以拒绝回答；法官、公务员负有保密任务的事项有权拒绝作证。相比我国刑诉法的规定，仅仅规定了被告人的配偶、父母、子女具有拒绝出庭作证的权利，该项规定的范围太过于狭窄。由此可见，我国证人所享有的权利严重的与证人所负有作证的义务不符。因此，在完善关键证人出庭作证义务是一定要相应的以法律或者司法解释的形式对于拒绝出庭作证的证人范围进行明确。结合国外立法经验及我国的司法实践，笔者认为，应从以下两个方面来完善我国关键证人的拒证权和免除出庭作证义务。一方面，应考虑对于特殊证人应该免除其作证义务。笔者认为，德国《刑事诉讼法》关于拒证权的规定就是有益的借鉴，首先，应当将订婚人、配偶及三代以内血亲及二代以内姻亲均应赋予免除作证义务。这样才符合“亲亲相为隐”的原则，也能够使其亲属关系能够有效的运行。其次，应赋予因职务上的原因或者案件信息的人拒证权。主要是指因职务上的原因知悉的国家秘密、军事秘密等，如果作证将会给国家、社会利益造成损害。再次，应赋予特定身份的拒证权，例如律师，医生（包含心理医生）以及神职人员。正如美国著名法学家乔恩•R华尔兹说，“特免权存在的一个基本理由，是社会期望通过保密来促进某种关系。社会极度重视某种关系，宁愿捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”另外一方面应对关键证人免除出庭作证义务的范围适当扩大。笔者认为，以下几个方面可以考虑免除其出庭作证的义务。1、关键证人死亡的；2、关键证人丧失证人资格的，例如因病不能正确表达意志的；3、证人出国或者住所不明的，此时如果必须要求证人当庭，势必使诉讼无限期的拖延下去。4、因自然灾害、意外事件等不可抗力无法于开庭到庭的。
法庭在确定关键证人时，应当结合案件具体情况，综合考虑上述因素，以正确确定范围，不可将关键证人排除在外，影响公正审判，亦不可将非关键证人纳入关键证人范围，影响案件效率。对于符合关键证人出庭作证例外情形的，可以不通知其出庭；对于明确需要其出庭作证的关键证人，应当在准备庭审时为证人出庭作必要准备，以保证证人能够在开庭时顺利出庭陈述事实，接受控辩双方的质证。
三、关键证人强制出庭作证配套制度的完善
关键证人确定之后，就进入的如何具体操作，通知或者传唤证人于开庭审判时到庭参加诉讼。
（一）、关键证人出庭作证的通知程序
我国《刑事诉讼法》第182条第4款规定，“人民法院决定开庭审判后，通知证人出庭作证的通知书最迟应在开庭3日前送达证人”。从该条规定可以看出，证人出庭作证的通知主体是人民法院，也就是说控辩双方是不负责通知证人的，而无论是对被告人有利的证人还是对控方有力的证人。证人到庭的方式是被“通知”到庭，而通知是没有强制力的，对于关键性证人出庭作证没有强制约束力。因此，有学者建议应使用传唤，即采用与命令犯罪嫌疑人、被告人到案接受审讯相同的方法来命令证人到庭作证。 笔者认为，是采用通知的形式还是传唤的形式，对于被告人是否到庭不具有比如联系，我国民事诉讼中有多少当事人对法院的传票呲之以鼻、不屑一顾的，主要的原因是没有明确的后果责任。因此，采用何种通知还是传唤的形式不是重点，主要在于通知后拒不到庭的法律后果如何。因此，在完善关键证人强制出庭作证制度时，应进一步明确结果责任。
（二）、对于拒不出庭作证关键证人的惩戒
证人出庭作证作为一种国家义务存在，违反义务的法律后果必然带来责任。我国《刑事诉讼法》在本轮修改过程中明确了证人拒不出庭作证的的结果责任。第188条第2款规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。从该条规定可以看出，该结果责任分两个层次进行的，情节较轻的予以训诫，情节严重的予以10日以下司法拘留。这种规定也仅仅是后果责任，是否采取方法强制起到庭，法律和司法解释均没有规定，结合德国、法国《刑事诉讼法》的立法经验，在诉讼过程中，赋予侦查人员强制证人到庭作证的权利，如果证人到庭后拒不作证，再适用后果责任的规定对其进行处罚。笔者认为，我国在完善关键证人强制出庭作证制度时应考虑增加对证人的强制力度。例如先通过书面通知或传唤的形式告知其于指定期日到指定地点出庭作证，如无正当理由拒不出庭应对承担相应后果，如果证人依然拒不出庭，则由法庭对其进行训诫，对于训诫后仍不出庭的则可采取拘传措施，强制其到庭；对于到庭后，拒不作证的，则可以对其进行罚款或者拘留；如果其不如实陈述所知事实，或者虚假陈述的，构成的犯罪的应依法追究其伪证罪刑事责任。
（三）、对于关键证人强制出庭作证的保护
关键证人不愿意出庭作证的原因有很多种，其中较为主要的一种为害怕被告人或者其家属的报复。为了保障出庭作证的关键证人的人身安全和财产安全，采用屏蔽作证的方式应运而生。我国《刑事 诉讼法》第62条，规定：“对于危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人在诉讼中作证……人民法院、人民检察院、公安机关可采用以下一项或者多项保护措施（1）不公开姓名、住址、工作单位等个人信息，（2）采取不暴露真实外貌、真实声音等出庭作证措施”，这也是我国刑事诉讼法首次对屏蔽作证制度作出规定，但随着科学技术的进步，屏蔽技术应用越来越方便，应将其使用范围扩大到有必要对证人进行保护的所有案件中去。同时应该进一步完善屏蔽作证制度的操作规范，如启动主体，屏蔽程序，质证程序等方面。屏蔽作证制度仅仅是证人保护的一种形式，在实践过程中还有多种方式可以积极探索，完善证人保护制度，以确保证人因履行作证义务而遭到不应有损害。
（四）建立关键证人强制出庭作证补偿制度
关键证人出庭履行作证义务，但是自己却为此花费了一定的时间、精力和费用，如果不能得到很好地补偿，也是证人不愿意出庭作证的重要因素。虽然我国《刑事诉讼法》在本次修改时，就该问题作了专门规定，但是该规定限制范围过于狭窄，不具有操作性。该法第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级人民政府财政予以保障”。该条所是补助，而不是补偿，仅仅是对因出庭作证对自己损失的一定的弥补，而不能完全抵消自己的损失。因此，应当将补助改为补偿。同时，亦应该对证人出庭作证造成自己收入的消极不增加和积极的减少都应该予以补偿。如证人有固定收入的，应按照固定收入予以发放补助，如果没有则应按照上一年度证人所在地区职工平均工资进行补偿。以此来鼓励证人出庭作证的积极性。
关键证人强制出庭作证制度的建立是一个系统的工程，绝非一朝一夕能够完成的，在我国证人长期不出庭作证的司法传统下更是如此。因此，在谈论和探索关键证人强制出庭作证制度时，不能操之过急，更不能搭建空中楼阁，在司法实践的现实土壤中超前建立规则，否则也是形同虚设。故，在完善关键证人强制出庭作证制度时，应先在规则操作层面上在不同地区进行实践性探索，逐步总结经验，提高人民群众参与司法审判的法制意识的基础上，在立法上完善相关制度规定才是合理、可行的。
