所谓深圳鹦鹉案，是指深圳男子王某因养殖、出售47只国家重点保护的珍贵、濒危的鹦鹉被判处非法出售珍贵、濒危野生动物罪的案件。2016年5月，深圳男子王某因涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”被深圳警方刑事拘留。调查认定，王某售出给他人的6只鹦鹉中，有2只为小金太阳鹦鹉，学名绿颊锥尾鹦鹉，属于受保护鹦鹉。随后，警方对王某家进行了搜查，共查获鹦鹉45只，包括35只小太阳鹦鹉，9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉，均属于被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》的受保护动物。据此，深圳市宝安区人民法院于2017年以犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处王某有期徒刑5年，并处罚金3000元。一审宣判后，王某不服上诉。2018年3月，深圳中院终审改判王某有期徒刑两年。
近日，有媒体报道，深圳鹦鹉案二审律师斯伟江向全国人大法工委提出了审查《最高人民法院关于野生动物案件相关司法解释》的建议，得到了全国人大法工委和最高人民法院的回复。人大法工委在复函中表示，已经按照《立法法》第九十九条第二款的规定研究了斯伟江的建议，将审查建议函告了最高人民法院。最高人民法院复函表示，已启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作，拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场，以实现罪责刑相适应，确保有关案件裁判法律效果和社会效果的有机统一 。全国人大和最高人民法院能够与律师积极互动，及时响应律师建议，这样的态度值得肯定，但评价和修订相关司法解释却是一项严肃的工作，需要找准问题症结，权衡利弊得失，厘清修订思路，否则就有可能变成头痛医脚。
本案之所以广受社会公众关注，其中一个很重要的原因在于本案揭示出了野生动植物资源犯罪审判中两个带有共性的问题：其一，怎样准确评判破坏野生动植物资源行为的主观恶性？其二，作为裁判主要依据的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）（以下简称“《解释》”），将“野生动物”与“驯养繁殖的上述物种”同等对待，是否超越《濒危野生动植物国际贸易公约》的保护标准，其规定的合理性、合法性是否存疑？厘清这两个问题，不仅对于本案意义重大，对于今后审理破坏野生动物资源刑事案件也极具指导意义。
一、关于破坏野生动植物资源行为的主观恶性评判
按照我国《刑法》的规定，破坏野生动植物资源犯罪均为故意犯罪。在司法实践中，如何根据刑法的规定把握犯罪故意的“明知”，对于破坏野生动植物资源犯罪的认定具有重要意义。在深圳鹦鹉案中，控辩双方围绕这个问题也展开了激烈的博弈。在一审中，辩护人提出，被告人王某的主观恶性小，社会危害性低。据媒体报道，二审中，王某辩护人更进一步提出，被告人王某因喜爱才饲养鹦鹉，并非职业出售鹦鹉的商贩，其行为对野生种群及生态并无损害。王某在网站上无法确切知道出售某种鹦鹉构成犯罪，更无从知道《解释》中人工饲养的鹦鹉与纯野生的均要入刑。不仅本案如此，笔者查阅的相关破坏野生动植物资源犯罪案件中，相当部分犯罪嫌疑人皆以“事先并不知道属于国家保护动物”为由进行辩解。的确，由于野生动植物保护是一项专业性极强的工作，普通社会公众难以对其相关规定有十分清晰明了的认知，以本案中涉及的小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉为例，如果不是该案的广泛报道，绝大部分社会公众可能连这几种鹦鹉的名字都闻所未闻，即便是现在知道了这几种鹦鹉的名字，倘若将其与普通鹦鹉混在一起，普通人也很难辨别珍稀鹦鹉与普通鹦鹉，能准确区分并知道属于几级保护动物的人士更是寥寥无几。这种情况下，如何准确把握破坏野生动植物资源犯罪故意的“明知”，如何合理评判行为人的主观恶性，需要每一个刑事审判人员审慎应对。
（一）缺乏违法性认识能否阻却破坏野生动植物资源犯罪成立
关于违法性认识问题，是刑法理论上一个争论已久的问题。古代法律的归责原则中，不包括违法性认识，因此有了那句著名的法谚“不知法律不免责”。时至今日，英美法系国家依然大体奉行这一原则，其中，以英国最为严格，相较于英国，美国略有松动，承认“不知法律不免责”原则存在例外情况。与英美法系国家有所不同，包括我国在内的大陆法系则以“故意”为中心展开讨论，虽然至今仍争议不断，但许多国家立法上逐渐承认违法性认识的地位，将其纳入到责任论体系之中。导致出现这一变化的原因，很大程度是因为刑法中的法定犯数量的不断增加。此类犯罪与自然犯的区别就在于，自然犯是以千百年来人类社会共同进行社会实践所形成的道德规范为基础，而法定犯则不具备维护传统伦理道德这样的基础，其主要目的在于维护现代社会秩序。对于自然犯而言，行为人即使不知道具体的刑法条文对该行为的具体定罪量刑规定，但由于身处社会之中，十分清楚地知晓某种行为在道德上是被社会所否定的，因此，一般认为自然犯不会发生不知法律的认识错误。对于法定犯而言，由于其缺乏这样的道德基础，普通人仅凭日常生活经验或者道德规范往往难以作出准确判断，因此法律认识上的错误极有可能影响其主观恶性的评判。我们不能期待每一个人都成为法律专家，因此，法律应当对行为人的违法性认识错误给予适当的宽容。
我国历史上缺乏保护野生动植物的传统，导致社会公众对破坏野生动植物资源行为的社会危害性认识不足，迄今为止，破坏野生动植物资源犯罪，依然是不折不扣的法定犯。具体到破坏野生动植物资源犯罪的刑事审判中，审判人员要查明行为人是否“因为不知法律而不能明知自己的行为会发生危害社会的结果”，还需要注意以下两个方面：第一，如何认定“不知法律”。判定行为人是否具备知晓相关法律的可能性，需要结合行为人的性别、年龄、职业、文化程度以及居住地等因素综合考量。同样以深圳鹦鹉案中的受保护鹦鹉为例，假设行为人是一名贫困山区的老人，那么，他甚至有可能不知《野生动物保护法》《刑法》为何物，不知道这些并非我国原产的鹦鹉属于保护动物，是具有较高可信度的。但是，如果行为人长期活跃于鹦鹉饲养圈子，也声称不知道这些并非我国原产的鹦鹉属于保护动物，则可信度较低。第二，如何认定“不能明知自己的行为会发生危害社会的结果”。关于这个问题，笔者认为，不需要行为人对相关的罪名和量刑有着非常精准的了解，行为人仅需要知道政府、社会对这种行为持否定性评价，就应当尽到谨慎义务，否则，就应该认定其知道行为的社会危害性。比如，近年来，各级政府大力开展禁枪禁猎宣传，某行为人知道政府禁止打猎，但对违规猎杀珍稀保护动物的后果并不十分清楚，这种情况下，就应当认定行为人已经明知其行为的社会危害性。
在深圳鹦鹉案中，王某作为一名长期活跃鹦鹉饲养圈的鹦鹉饲养爱好者，即使对相关法律法规了解不是那么明确具体，但对相关法律法规的精神大体应当是了解的。也正因他大体知道自己的行为是不为法律所允许的，所以才在沟通交流中大量使用一些替代用语。辩护人以其不能准确地掌握相关法律法规为由，主张王某存在违法阻却事由的观点是不能成立的。
（二）法律认识错误是否应成为评判行为人主观恶性的考虑因素
正如前文所述，绝大多数情况下，法律认识错误并不能阻却犯罪构成，但是，这种情况下，法律认识错误能不能影响对行为人主观恶性的评价，并进而成为影响量刑的因素呢？笔者认为，这种可能性是存在的。深圳鹦鹉案中，由于涉案的受保护鹦鹉既非我国原产，又不像大熊猫、东北虎一样具有较高的辨识度，加之王某销售的鹦鹉系自己繁育，的确有可能像辩护人所言，行为人不知道有“人工繁育与同野生同等对待”的司法解释，这种所谓的“不明知”虽然不能阻却犯罪构成，但确实为衡量行为人的主观恶性提供了依据。我国自古就有“知法犯法罪加一等”的说法，在发生法律认识错误的情况下，行为人的主观恶性是远远低于对法律有着清晰认识的行为人的。所以，笔者认为，深圳鹦鹉案的一审判决，只注重了对犯罪构成的查证，而忽略了法律认识错误对王某的主观恶性影响的评判，以致判罚过重。
二、司法解释将“野生动物”与“驯养繁殖的上述物种”同等对待的合法性与合理性辨析
在二审中，被告人王某的辩护人将矛头指向了作为一审判罚主要依据的最高法司法解释，认为最高法的司法解释违反立法原则；与刑法相抵触，违反罪刑法定原则；违背了《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定，提出应当对最高法司法解释进行修订，对司法解释第一条做限制性解释。那么，最高法的司法解释是否如辩护人所言，存在诸多问题呢？还需要我们逐一进行梳理。
（一）最高法司法解释是否违背《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定
辩护人提出，最高法的司法解释违背了《濒危野生动植物种国际贸易公约》确定的梯级保护、区别对待的规则。的确，该公约第七条第四款和第五款有这样的规定。但这是否说明最高法的司法解释违背了《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定呢？答案是否定的。笔者发现，该公约的第十四条第一款规定：“本公约的规定将不影响成员国有权采取以下措施：1.附录一、附录二、附录三所列物种标本的贸易、取得、占有和转运，在国内采取更加严格的措施或完全予以禁止；2.对附录一、附录二、附录三未列入的物种标本的贸易、取得、占有和转运，在国内采取限制或禁止的措施。”也就是说，该公约成立的目的在于保护濒危野生动植物种，公约规定的内容是各缔约国必须遵守的最低限度，并不否定缔约国根据各国的实际情况采取更为严格的管控措施。具体到我国而言，由于长期历史形成的生活习惯，中国民众往往对捕猎、使用野生动物及其制品有特殊的偏好，虽然政府一直大力宣传野生动物保护的必要性，但时至今日，危害野生动植物的违法犯罪行为依然屡禁不止，这种情况下，加强对野生动植物资源的保护，不仅不违背国际公约的规定，也存在现实的必要性。
（二）最高法司法解释是否违背立法原则
辩护人在辩护意见中提出，国际公约转化为国内法的适用，必须经过法定程序，即全国人大及其常委会通过立法的方式进行转化，其他机构无权直接将国际公约转化为国内法。林业部无权以通知的形式直接将国际公约转化为国内法，最高人民法院也无权通过司法解释直接将国际公约转化为国内法。因此认为最高人民法院的司法解释违背立法原则。对于辩护人的这个观点，笔者认为，其指出“国际公约转化为国内法适用必须经过法定程序”这一观点无疑是符合我国《立法法》要求的，但最高法的司法解释是否违反了这一规定？的确，最高法司法解释第一条就规定，“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”但这一规定是具有国内法基础的。《中华人民共和国野生动物保护法》第三十五条第一款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录，由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布。同条第四款规定，列入本条第一款名录的野生动物，经国务院野生动物保护主管部门核准，在本法适用范围内可以按照国家重点保护的野生动物管理。可见，在《中华人民共和国野生动物保护法》修订以后（深圳鹦鹉案一审判决之前），该漏洞已经得到补正。
（三）最高法司法解释是否违反罪刑法定原则
被告人王某的辩护人提出，刑法规定本案的犯罪对象为“珍贵、濒危野生动物”，其含义是确定的，必须是珍贵、濒危、野生的动物，不能任意扩大此概念的内涵。《动物案件解释》将野生动物解释为包括驯养繁殖在内，此种扩大解释远远超出了刑法文本中“珍贵、濒危野生动物”的概念内涵，也远远超出了国民的预期，违反了罪刑法定原则。这是本案的关键问题，也是同类案件面临的共同问题。辩护人提出的这个问题，实际上是理论界争论已久的“法官造法”问题。事实上，法官造法这一现象，在当今世界各国均普遍存在，而且还有不断扩大的趋势。之所以会出现这样的现象，主要原因还在于司法审判的过程，就是将法律的抽象规定运用于具体案件中的过程，而随着现代社会活动的日益复杂化，法律要对每一种情况都做出详尽的规定，明显是做不到的，因此，司法部门依据法律的原则对法律相关规定进行创设性的解释适用不可避免。（至于将人工驯养繁殖的动物等同于野生动物保护这样的解释是否合理，笔者将在后文论述。）由此可见，辩护人指责最高法的司法解释违背罪行法定原则，明显是站不住脚的。
（四）最高法司法解释第一条是否应当做限制性解释
辩护人提出，最高法的司法解释将人工驯养繁殖的动物等同于野生动物保护违背了一般人的认知，第一条须作限定解释。笔者认为，辩护人的这一观点是具有一定合理性的。但如果按照辩护人的观点来进行推导，我们是不是可以认为，明天，我们就可以买个大熊猫当宠物养？因为目前的很多大熊猫都是人工饲养繁殖而来。答案无疑是否定的。到底是哪里出了问题呢？为什么鸡鸭猪狗不需要保护，而大熊猫就需要保护呢？显而易见，问题的关键不在于这个动物是野生繁育的还是人工繁育,而在于这个动物究竟是不是濒危动物。此外，关于人工繁育的野生动物究竟是不是野生动物，在实践中也存在认定上的困难，作为保护濒危野生动物的重要手段，人工繁育野生动物这一方法被广泛采用，究竟是将所有人工繁育的野生动物都排除在野生动物这一概念以外呢？还是将其子代排除在外？另外，这些人工繁育的野生动物如果不是野生动物，都归入驯养动物？如果是这样的话，人工繁育的东北虎伤人，是否应该追究繁育者的法律责任？这一系列问题都需要我们去思考。此外，迄今为止，我国社会公众对破坏野生动植物资源行为的社会危害性仍然认识不足，如果这些人工繁育的动物被排除在野生动物范畴外，无疑将对野生动物保护带来不利影响。
三、关于完善司法解释的建议
深圳鹦鹉案受到全社会的广泛关注，引起巨大的争议，社会公众普遍认为一审判决明显罚不当罪。导致这一问题的根本原因在于忽略了法律认识错误情形下行为人的主观恶性的评判，而主审法官之所以会忽略这一问题，过分僵化的司法解释难辞其咎。在司法理论和实务界，一直有一种观点，认为应当限制法官的自由裁量权，在这种思潮影响下，我国的刑事司法解释，往往是泾渭分明，达到某一标准，就要按照这个标准的刑罚来处罚，若想低于这个刑罚标准判罚，往往需要履行繁杂的内部报批手续。如此严格的规定的确在一定程度上防范了个别法官滥用自由裁量权的问题，但这样的简单粗暴地人为划定硬杠杠，往往又会造成新的不公正。深圳鹦鹉案，即是最好的例证。二审法官为了低于司法解释的下限判罚，需要层层上报至最高人民法院复核。2018年4月，最高人民法院核准了深圳市中级人民法院的刑事判决。最高人民法院的复核意见认为，王某为了牟利而非法收购、出售47只国家重点保护的珍贵、濒危的鹦鹉，情节特别严重，应依法惩处。综合考量王某能自愿认罪，出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉，社会危害性相对较小，且有45只鹦鹉尚未售出等情节，可在法定刑以下判处刑罚。最高法的复核意见认为对王某判处两年有期徒刑属于“在法定刑以下判处刑罚”，但这里所称“法定刑”的界限非刑法之规定，而是源于司法解释的规定。因为刑法中并未限定那些属于“情节严重”，王某的行为之所以会被界定为情节严重，仅是因为其数量超过了司法解释规定的数量。如此机械而僵化的规定，在事实上不合理限制了法官对酌定量刑情节的适用，严重背离了刑法的基本理论，亟需加以完善。王某既是不幸的，也是幸运的，因为最终错误得到了及时纠正。我们不能期待每个刑事案件的被告人都像王某这么幸运，试问，如果不是这个案子引起了巨大的社会反响，有几个法院、几个法官有这样的时间和精力？特别是在审判负担本已严重超负荷的当下，这是一个不容回避的严峻现实。
因此，笔者认为，破除对法官自由裁量权不合理的限制，充分发挥法官的主观能动性，才是本案带给我们最大的启迪。
