前  言

法谚有云：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。判决应当说理，因此也就成为一个公认的司法准则。判决书说理是司法透明、司法民主和法官独立审判的必然要求，也是提升司法一致性和法官素质的重要渠道。不管在大陆法系抑或普通法系，这一判断均能成立，关于其必要性和价值的论证也都可谓汗牛充栋，笔者无意赘述。然而因为法律渊源的不同，遵循判例法的英美法系国家在一审的事实判断问题上一般并不强调判决说理，由陪审团进行事实裁判的案件中甚至完全拒绝说理，甚至因此被称为“神的裁判”。相比之下，遵循成文法并允许重复事实审的大陆法系国家如德国等，实践中却要求法官在判决书中对事实认定的心证过程进行详细说明。我国当下刑事裁判以成文法渊源为主，但指导性案例制度的发展却让先例逐渐成为裁判依据，这就意味着法官需要同时基于成文法和先例进行说理。那么，这种新情况将对法官的判决书说理带来何种挑战呢？习惯于“三段论”逻辑的法官在参照适用指导性案例进行裁判时，又应当如何在先例与当前案件之间建立联系呢？既然“天下没有完全相同的两片树叶”，法官又如何从先例中寻求当前案件的裁判方向呢？基于成文法的说理和基于先例的说理之间，应该是何种关系呢？以下试做分析。

一、判决说理的挑战与革新：案例指导制度

就中国语境而言，在成文法作为唯一法律渊源的时代，判决书说理一般包含三个具体要求：一是准确界定案件的争议焦点，二是仔细论证焦点对应的法律规范，三是针对性地分析双方的主张和支撑证据，三者缺一不可。从逻辑的角度，这是一种典型的“三段论”式论证，即以法律分析解决“大前提”问题，并通过对证据和双方主张的取舍解决“小前提”的问题，最终获致作为论证结论的判决。通过这一过程，抽象法律规范将具体案件事实予以“涵摄”，规范被具体化，事实被规范化。操作这一过程的关键，一是对抽象法律规范的解释技术，主要体现为对法律关系构成要件的解析；二是对具体案件事实的提炼技术，即去除缺乏法律意义的枝节事实，将案件锻造为可以同规范要件相对接的法律事实。这一说理高度技术化，不仅需要扎实的法律解释功底，也需要丰富的司法实践经验；缺乏其中任何一端，都难以顺利实现规范和事实的对接。也正是因此，成文法体系中的法律适用高度依赖于专业人员；缺乏专业知识和司法训练的非法律人不仅难以胜任法律适用工作，甚至连作为监督者的能力都欠奉。以《刑法》第二十七条对从犯的定义为例，立法者只用了区区一句话，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”，但司法实践中往往要区分实行犯、教唆犯和胁从犯等情形，甚至要使用正犯、帮助犯等概念，还要从犯意提起、犯罪实施、意志支配和利益分配等环节区分主从。如此一来，如果法官仅仅引用《刑法》第二十七条的原文进行说理，公众多半会认为说理不够；但若使用上述诸多理论概念，公众可能很难理解，依然认为说理不充分。实际上，非法律人“读不懂判决书”的现象普遍存在，尽管判决书的字面意义并不难理解，但外行人却很难对其内在逻辑的正确与否作出专业的评价。也正是因此，希望通过公开判决文书来大幅度推动司法透明进而提升法官素质的司法改革策略，或多或少有一些偏于理想化。

指导性案例制度的出台很可能将改变这一尴尬局面。2010年11月26日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），虽然只有短短九条，但其意义却不可低估。按照王利明的说法，《规定》完全可以称之为“一个具有划时代意义的标志”。主要原因在于，《规定》第一次从立法层面确认了司法案例的法律适用功能和效力，对学界和实务界有关指导性案例制度的长期争论一锤定音，正式开启中国式判例制度的大门。

指导性案例制度的初衷，主要还在于弥合成文法和司法个案之间的鸿沟，补充成文法的缺漏和粗疏之处，方便法官在法律适用过程中将规范和事实有效对接。不过也许决策者未曾预料的是，指导性案例制度也将必然对判决书说理技术产生重大影响，甚至从根本上改变传统的“三段论”说理方式。原因在于，指导性案例提示的内容不仅是规范化的“大前提”，更包括具体而细致的特定案件事实。法官“参照适用”指导性案例时，不仅需要依循传统的“三段论”方式对接规范和事实，更需要在指导性案例和当前案件的事实中进行比较，作出“求同”或者“辨异”的结论。“先例式参照技术区别于司法三段论推理技术的实质就是为诉讼理由提供一个或数个参照对象，并通过诉辩双方及其与审判主体就此对象展开的对话，以获得最大限度共识的个案类比技术。” “它是已决事件与待决事件之间相关要素的直接比对，体现了模型或式样与手头工作的关系，通俗地说，就是‘依样画葫芦’，其中不存在从具体到抽象、从抽象到具体的归纳与演绎复杂过程。”这一个案类比过程，尽管同样需要一定的专业基础和经验支撑，却已不再是职业法律人的专利。毕竟，对任何一个具有正常智力水平和社会经验的人来说，当两个案件的事实同时呈现在面前的时候，或多或少都能判断出两者的相似性及差别。换成俗话来讲，也许不是每个人都能拿起笔来“依葫芦画瓢”，但是如果已经有人画了个瓢，只要给一个葫芦做参照，每个人都能判断出所画的瓢与葫芦是否近似。这一判断并不需要多少道理或经验。同理，如果某个指导性案例的事实与当前案件高度相似甚至完全相同，“同案同判”（treat like cases alike）的朴素正义原则就对法官的判决形成极大约束。任何背离指导性案例的判决都需要法官提出极其充分的论证，需要（至少是表面上）成功地将先例与本案的事实区别开来，否则不仅无法说服法律专业人士，就连外行都能看出判决的反差。

如此一来，指导性判例制度就对判决书说理提出新的挑战和要求。法官的关键任务之一，就是在相似性先例中逡巡往返，寻找与当前案件最为贴近的指导性案例，进而依照该先例的判决作出相似处置。法官胜任该工作的关键技术，一是案例搜索技术，即如何在（可能）浩如烟海的先例判决中寻找最为接近的案例；二是事实辨异技术，即如何判断并论证先例与当前案件的异同。前者更多体现在实际操作环节，后者则需要具体化为判决书上的文字，成为判决书说理的核心部分。与传统判决书说理不同，“规范——事实——结论”的“三段论”演绎说理变成“事实——事实——结论”的案例比对。法官说理的直观性、生动性和具体性增强，理解难度大大降低，因而更能发挥判决书说理制度的功效。

不无遗憾的是，指导性案例制度推出将近八年来（截止2018年7月18日），最高人民法院一共仅颁布96件指导性案例，平均每个月一件，而且内容跨度极大，涵盖刑事、民事、行政、知识产权乃至海事案件，案例争点也分别包括实体和程序问题。案例库的狭隘也极大限制了指导性案例的司法适用，具体适用规则的阙如则进一步恶化这一问题。截止2017年12月31日，全国法院正式参照适用指导性案例的一共有1571件，但只涉及共60个指导性案例，也即其他指导性案例居然无一获得参照适用。对照全国法院系统一年3000万件左右的受案总数，八年来区区一千余件适用指导性案例的案件几可忽略不计。不仅如此，在曾被参照适用的案例中，仅第24号指导性案例就被引用399次；相比之下，一共有11个刑事类指导性案例被引用，但总共只有36例。以最高人民法院第三批发布的第12号指导性案例为例，虽然早在2012年9月就已经发布，但截至2018年7月，在裁判文书网上还找不到任何一起援引该案例的判决。由此可见，指导性案例制度在很大程度上成为一个理论上无比光鲜、实践中一片灰暗的“睡美人”。

然而，实践中的冷清并不代表制度本身不重要。正如上文所述，指导性案例制度或许给判决书说理带来革命性的变化。尤其是考虑到最高人民法院几乎必然会逐渐颁布越来越多的指导性案例，甚至有朝一日形成一个覆盖面足够广、可用性足够强的案例库，而判决书说理必然也会越来越受到重视，那就更有必要讨论指导性案例制度对判决书说理的影响。有鉴于此，笔者选择死缓判决这一刑事实体问题，针对近年来引起全社会关注的两起刑事案件，借助对最高人民法院第12号指导性案例的分析，讨论指导性案例的具体适用技术和难题，进而提出相应的操作方案和改革建议。

二、“三段论”说理方式的传统与局限：典型案例分析

故意杀人案件，判处死刑缓期两年执行和立即执行的标准是什么？对于这么一个真正关系人命的问题，《刑法》条款呈现惊人的模糊和抽象。《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”但是对于何为“不是必须立即执行”，掌握立法权的全国人大及其常委会从未予以明确，最高人民法院亦未曾统一规范“不是必须立即执行”的裁判标准，仅在1999年和2007年通过两个政策性文件的方式，要求在“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”依据该精神，似乎只要满足“民间矛盾+真诚悔罪+积极赔偿”三个条件，死缓就应成为首选。但是，究竟何为民间矛盾？何为真诚悔罪？何为积极赔偿？即使满足该三个条件，哪些情况下又不能判处死缓？不满足该三个条件，但是存在其他类似情节的又是否可以判处死缓呢？这样一些事关人命的关键问题，立法层面都缺乏明确指引，立法的粗疏必然导致司法的混乱。一段时间以来，司法实践中死缓的判罚是有争议的，一定程度上可谓同案不同判，裁判尺度的把握宽舒迥异。其中最具争议的案例，一是陕西大学生药家鑫故意杀人案，二是云南农民李昌奎故意杀人案。

药家鑫案件的基本事实如下：音乐学院在读大学生药家鑫驾车撞伤素不相识的被害人张妙后，“天太黑，不清楚她伤的程度，心里特别害怕、恐慌，害怕她以后无休止地来找我看病、索赔，”因此拿出随身携带的水果刀将其刺死。三天后，药家鑫在父母陪同下向警方自首。案件审理过程中，药家鑫父母积极进行赔偿，甚至将40万元现金从张妙家围墙外扔进去，但张妙家人拒不接受赔偿，强烈要求判处药家鑫死刑。后经西安中院和陕西高院两级法院审理，药家鑫被判处死刑立即执行。

李昌奎案件的基本事实如下：云南巧家县村民李昌奎因与同村女青年王家飞有过节，专程从打工地点赶回老家，将18岁的被害人强奸后杀害，并将其3岁的弟弟倒提摔死在铁门框上。潜逃4天以后，李昌奎向公安机关自首。一审昭通中院判处死刑立即执行，二审云南高院以存在自首行为为由，改判死缓。后迫于舆论压力，云南高院通过审判监督程序改判死刑立即执行。

药家鑫案和李昌奎案同为故意杀人，情节上差别较大：药家鑫案被害一人，李昌奎案被害二人，且包含一名3岁幼儿。药家鑫案系由交通肇事引发，李昌奎案前有感情、邻里纠纷，但实施故意杀人前还有强奸行为。两个案件都存在自首情节，药家鑫案有积极赔偿行为，但被害人家人不予接受。李昌奎案由于被告人及家庭经济困难，只能部分赔偿。如果按照普通公众的理解将两个案件的关键量刑情节加以量化，大概可以进行如下比较：

表1：药家鑫和李昌奎案量刑事实量化比较

    从表1可见，从普通人的常识性评价来看，估计多数人都会认为李昌奎案比药家鑫案恶性更大。毕竟，一条命与两条命不同，有无强奸不同，临时起意杀人与预谋杀人不同，积极赔偿与否也不同。然而真实的司法判决是，药家鑫案一审二审均为死刑立即执行，李昌奎案却在二审逃过一劫，由云南省高院改判死缓。虽说李昌奎最终被改判死刑立即执行，但几乎可以肯定的是，若非媒体和网络偶然深度介入导致的舆论压力，李昌奎案几乎不可能再审改判。

西安中院在药家鑫案件的判决书中，虽然承认药家鑫的自首情节和认罪事实，但是认为药家鑫的“犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深”，因为交通肇事撞伤被害人后不仅不施救，相反杀人灭口，属于“丧失人性”的行为，人身危险性极大。不仅如此，鉴于药家鑫在被害人的前胸和后背捅次数刀，致其当场死亡，西安中院认定为“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣”，因此最终判处死刑立即执行。

相比之下，在李昌奎案件中，云南高院在二审将死刑立即执行改判为死缓时，虽然认定对强奸罪和故意杀人罪应予严惩，但重点强调李昌奎的自首情节、认罪悔罪态度和虽然家庭困难但努力赔偿的事实，从而认为“对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行”。 二审宣判以后，云南高院副院长田成友接受记者采访时还讲到，改判死缓除考虑到自首和赔偿情节外，最高人民法院关于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件慎用死刑的精神，也是重要的考虑因素。

根据《刑法》第四十八条的规定，显然都无法判断药家鑫案和李昌奎案究竟应否适用死刑立即执行。最高人民法院的两个文件，虽然论及民间矛盾作为案发原因的问题，但其一则不是正式的法律渊源（非司法解释），二则未涵盖李昌奎案件中的诸多特殊情结，如同时杀害三岁幼儿、杀害被害人前另有强奸行为等。正是因此，不管是西安中院还是云南高院，在论证判处刑罚的理由时，虽然表面看来头头是道，其说服力却总显不足。至少从判决书的行文来看，很难说法院是在将法律规范和案件事实严密结合后得出的唯一的结论。甚至可以直观的认为，两家法院的判决说理部分，只需要将“虽然……”部分的内容和“但是……”部分的内容对调，把原本放在“但是”后面加以强调的内容换到“虽然”之后，就可直接改判另一种结果。由此可见，当实体法规范本身不够清晰和具体的时候，法院的判决往往就沦为翻云覆雨的政策衡量、价值选择乃至个人裁量。至于判决书说理部分，无非是简单而粗糙的文字架构。不过问题在于，不管判决书的辞藻和形式如何完美，当两个案件的真实案情一起摆在世人面前，案情与判罚的反差就如此明显地展示出来。“人人心中都有一杆秤”，面对药家鑫死刑而李昌奎死缓的判罚，人们显然不太在意判决书的文字，甚至根本不在意刑法的条款和最高人民法院的政策，仅凭朴素的正义感就可发现其中的问题。这样一种局面，显然并非决策者的初衷。

当然必须承认，严格以《刑法》条款为依据，很难认定药家鑫案或李昌奎案属于瑕疵案甚至错案。法院的判决完全在法律允许的裁量空间之内。法官在判决书中的论证已经尽可能圆满，不仅逻辑上起承转合面面俱到，还在文采上颇下功夫。“巧妇难为无米之炊”，在实体规范不充分的情况下进行判决说理，两地法官其实已经尽了全力。两个案件引发的汹涌民意，肯定是撰写判决书的法官始料未及的。传统“三段论”说理方式的局限，由此可见一般。

三、借助指导性案例说理的逻辑与辨异：以李飞案为例

关于药家鑫、李昌奎案件的争论，分别发生在2010年和2011年，正值最高人民法院推动指导性案例制度的时期。最高人民法院可能意识到死缓判决标准阙如的问题，以及因此导致裁判尺度不平衡、裁判结果争议极大的后果，从而可能在尝试加以改进。2012年9月，最高人民法院审判委员会发布第12号指导性案例——李飞故意杀人案，似乎正是这样一种努力的表现。

指导性案例中对李飞案的案情介绍大概是：作为曾因盗窃被判处两年有期徒刑的李飞，与被害人徐某某恋爱后分手。因怀疑徐导致其丢掉工作，遂于晚上23时许破门进入徐在一个“形象设计室”里面的卧室，并在争吵后用室内的铁锤多次击打徐和其表妹王某的头部，致徐当场死亡、王轻伤，然后将店内多人的手机全部带走并抛弃，以免在场其他人报警。十余日后，李飞通过其姑母联系母亲要求送钱，其母报警，协助公安机关将李飞在其姑母家抓获。李飞母亲后来代李飞赔偿被害人亲属4万元。

从上述案情来看，李飞案的情节恶劣程度似乎介于药家鑫案和李昌奎案之间。相比药家鑫，李飞不仅多伤害一人，还有犯罪前科，且民事赔偿亦不足额。相比李昌奎，李飞仅杀害一人，且并无强奸行为。三个案件共同的情节之一是自首，尤其是药家鑫和李飞，前者由父母陪同主动投案，后者由家人协助公安机关抓获归案。基于以上情节，同样以量化的方式评估公众对三个案件恶劣程度的评价，大概可以进行如下比较：

表2：药家鑫、李昌奎进而李飞案量刑事实量化比较

从表2可见，以普通人的常识性判断来看，李飞案显然比药家鑫案更为恶劣，但比李昌奎案要轻微不少。但与药家鑫案件的死刑立即执行判决不同，李飞案在经最高人民法院不予核准死刑立即执行之后，由黑龙江省高级人民法院重审改判死缓附加限制减刑。重审判决书对改判理由的论证中，一方面承认李飞的“罪行极其严重，论罪应当判处死刑”，另一方面又详细罗列可以不必立即执行死刑的理由：一是案件起因是民间矛盾；二是李飞母亲协助公安机关抓获李飞；三是李飞在被抓捕时没有反抗行为，而且一直如实供述；四是李飞母亲代为赔偿了4万元；五是构成李飞累犯因素的盗窃罪情节较轻。综合考虑以上因素，重审法院认为可以对李飞“酌情从宽处罚”，不需要判处死刑立即执行。但是考虑到李飞故意杀人的残忍手段、累犯情节以及被害人亲属不予谅解的事实，重审法院同时又决定对其限制减刑。

根据最高人民法院的规定，指导性案例应当参照适用。假设药家鑫和李昌奎案件发生于李飞案之后，法院是否应当参照李飞案确定是否判处死缓呢？如果要参照，判决书中又该如何具体说理呢？

笔者认为，适用指导性案例进行裁判并说理，法官应将先例与本案的争点严密对应，在合理进行事实辨异的基础上，遵循先例的裁判理由，达致本案的裁判结果。

首先，判决说理所参照的基础内容，不应当是指导性案例的“裁判要旨”部分，而应是“基本案情”和“裁判理由”两部分。从指导性案例的生成机制来看，首先要明确的是“裁判要旨”并非原判决的组成部分，而仅仅是案例选编部门为方便读者阅读和检索提供的一个缩略版本。从具体内容来看，“裁判要旨”与其说是具体的案例，不如说是一种变相的司法解释，依然具有抽象、规范的特点。如果依赖“裁判要旨”进行论证说理，“不过是把抽象司法解释从条文‘批发’转为案例‘零售’，忽略了‘例’在指导待决案件中所具有的本质特点。”  “案例指导就会重新迈入概念推理这一‘套套逻辑’之中，抹杀了先例式参照这种诉讼——审判技术的独特功能。”相比之下，“基本案情”和“裁判理由”不仅是原判决的真实内容，能够真实再现法官的分析思路和论证逻辑，还包含大量的细节信息，可以有效支撑个案类比的进行。

其次，借助指导性案例进行裁判说理，基本的逻辑结构是“诉讼争点——裁判结果——裁判理由”。裁判始于对当前案件诉讼争点的准确把握，进而才能针对性地寻找可资参照的指导性案例。不过一般情况下，争点的提炼过程往往并非一蹴而就，而是法官在本案和先例之间来回顾盼的过程。一旦确定争点，对应的指导性案例（如果有的话）也即圈定，法官需要做的就是审查指导性案例的结果，分析其基础事实和裁判理由，判断与本案究竟是“同案”还是“异案”。这一过程中并不涉及对抽象的法律规范的解释，而仅仅是基于事实争点进行的类案对比。

再次，参照指导性案例的关键在于争点的整理、提炼和事实的辨异。基于上述裁判结构，参照指导性案例的关键在于基于上述裁判结构，参照指导性案例的关键在于有二：一是争点的整理和提炼，二是事实的辨异。前者决定寻找指导性案例的方向，后者决定是否需要遵循所找到的指导性案例。争点的提炼并非人人皆可担当，不仅需要对本案事实及其法律关系的准确把握，也需要对指导性案例有广泛而充分的知悉。很多时候，能不能提出准确的争点，往往就决定了能不能找到最佳的指导性案例。当然，一个案件可能有多个争点，因此可能会对应多个指导性案例。每一个指导性案例只应对其争点对应的问题产生拘束效果，而不应及于本案的其他问题。比如，药家鑫案件中，最为核心的争点可能是“情节恶劣但具备自首情节和强烈赔偿意愿的故意杀人案件是否适用死缓”？这时李飞案可能适用。但是如果讨论“父母陪同投案之前，侦查机关已经询问过被告人，是否依然构成自首？”，李飞案就不再适用。

事实的辨异是另一个难题，这在有着深厚案例法传统的英美法系同样如此。完全相同的两个案件基本不可能，法官只能围绕争点去关注主要事实，或曰争点的要件事实。具体辨异过程中，可能还需经常使用“举重以明轻，举轻以明重”的技术。比如李昌奎案件中，较为合适的争点可能是“因民间矛盾激化引发杀害包括幼儿在内的两名被害人的案件是否适用死缓？”对比李飞案件，需要辨异的关键事实就包括：李昌奎杀害两人（含一幼儿），李飞杀害一人轻伤一人。李昌奎有强奸行为；李飞有抢走被害人手机的行为。李飞有前科。李飞杀人时，与被害人分手不久，感情纠纷较多；李昌奎杀人时，双方分手已数年。采用“举轻以明重”和“举重以明轻”技术，如果简单地以正分和负分进行标记，李昌奎能够得正分的情节可能仅限于没有前科，其他几项可能都应赋予负分。如此一来，最后的结论可能会倾向于否定李昌奎的死缓适用。

总而言之，适用指导性案例进行裁判并说理，基本的逻辑框架是：整理争点——寻找先例并辨异——得出结论。争点整理是起点和突破口，先例辨异是核心，结论其实是水到渠成。在判决书说理过程中，重点应当在于先例辨异部分，即一一对比先例与本案关于争点的要件事实，判断两者是“同案”还是“异案”。“举重以明轻，举轻以明重”可能需要频繁使用。

结语

指导性案例具有针对性、生动性和灵活性等特点，在司法裁判的说理过程中具有特殊重要的作用。尤其是考虑到判断是否“依葫芦画瓢”是一项人人皆可为之的低技术性工作，指导性案例的存在使得司法裁判更容易受到公众的有效监督，因而促使法官需要在先例和本案之间建立最佳的连接。实现这一功能的最佳办法，则是通过判决书的说理，将先例与本案的争点严密对应，在合理进行事实辨异的基础上，遵循先例的裁判理由，达致本案的裁判结果。

随着指导性案例制度的不断完善，尤其是指导性案例库的不断扩张，我国法官将越来越多地需要参照指导性案例进行裁判。如此一来，如何在判决书中详细阐述适用或不适用某一特定先例的理由就成为法官必须要掌握的一门技术，也是很大程度上决定裁判质量和司法公信力的关键因素。