自十八大以来，生态文明建设受到国家高度重视和社会普遍关注，习近平总书记在党的十九大报告中指出，加快生态文明体制改革，建设美丽中国，并多次强调“绿水青山就是金山银山。”我国环境保护在法制上也形成了行政执法（同样可能会涉及行政诉讼）、民事司法、刑事司法多层面的法律保护机制。其中在刑事领域环境保护主要规定于我国《刑法》第六章第六节设置的15个罪名以及一些分散规定于刑法分则其他章节中的派生性罪名。为了充分发挥刑法的威慑和教育功能，积极保护和修复环境，2017年1月1日正式施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]29号，以下简称《解释》）第五条规定了“积极修复生态环境”作为司法机关不起诉或量刑予以考量的情节。但在适用“积极修复生态环境”该量刑情节时，司法实践中却呈现出了不规范化使用的情形，这样易引起公众误解、质疑。有鉴于此，此类案件应慎思“积极修复生态环境”适用，使其起到恢复生态环境的积极保护作用。

一、“积极修复生态环境”量刑情节适用现状

“积极修复生态环境”作为量刑情节，并非以《解释》出台为始点，而是《解释》正式确认“积极修复生态环境”可作为量刑情节在司法实践中予以认定。自《解释》出台，并伴随环境公益诉讼制度改革，在司法实践中存在不少现状和难题亟待认识和解决，既使《解释》发挥更积极的保护环境的作用，也使环境公益诉讼制度越趋完善。

（一）司法实践中“积极修复生态环境”量刑适用几种值得认识的样态

以《解释》实施为时间点，通过网络搜索筛选出80件破坏环境资源的刑事案件，分析判决书内容，呈现出如下几种样态。

1.“积极修复生态环境”情节量刑适用不限于《解释》规定。《解释》规定“积极修复生态环境”适用于我国《刑法》第三百三十八条、第三百三十九条（污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪以及擅自进口固体废物罪），并未规定适用于其他破坏环境资源的犯罪案件，但根据搜索案例显示，以“积极修复生态环境”作为量刑建议、量刑辩护或量刑情节被提出的案例中有32件污染环境罪、26件盗伐林木罪、13件非法采矿罪、9件非法捕捞水产品罪。另根据已公开的案例资源，检索到最早适用“积极修复生态环境”作为量刑情节的案例是（2014）清环保刑初字第4号，由贵州省清镇市人民法院于2014年3月18日判决，案由为：非法占用农用地罪。由此看出，“积极修复生态环境”作为量刑情节，其适用并不仅限于《解释》是否出台以及是否是由其规定的犯罪案件。

2.法院判决认定更偏于“从轻处罚”。在80件样本案例中，认定“从轻处罚”的57件，“减轻处罚”的1件，“免予刑事处罚”的1件，被告人采取措施修复环境但法院未认定从宽处理的7件，法院认定应承担民事责任但不予以认定从宽处理的6件，认定应从宽处理但未具体表明从宽处理方式的6件，另外有2件案例被告人未采取措施修复环境法院不予采纳。处理方式不同可能导致对法律适用平等原则的违背。

上述对被告人免予刑事处罚的案件中，案件犯罪事实是偷排污水造成下游水体污染，法院裁判理由是：被告人采取积极措施，积极修复生态环境，且系初犯，确有悔罪表现，可以认定为情节轻微，依法可免予刑事处罚。值得注意的是，另有5件刑事案件辩护人均提出可免予刑事处罚的辩护意见，但法院未予以采纳，而是判处缓刑、判处罚金或判处缓刑兼罚金。

3.“积极修复生态环境”形式多样性。在具体案件中，根据犯罪所具体破坏的环境资源、被告人情况，形成了多种“修复生态环境”形式。具体为：缴纳生态修复金（或以“赔偿生态修复费用”为名）22件，购买并投放鱼苗7件；购买并种植树木复绿13件；承诺修复生态环境7件（尚未具体实施生态修复，仅审理过程中承诺愿意修复）；专业机构出具生态修复方案2件；签订《生态生态环境赔偿协议》2件；与当事人以外的第三方签订生态修复协议6件；防止污染扩大积极治理污染的6件；未明确具体形式的12件；未修复或修复无果的3件。

（二）司法实践中“积极修复生态环境”量刑适用存在的问题

“积极修复生态环境”在司法实践中，其目的性和导向性无疑是值得肯定的，但在适用中仍然存在需要解决的问题。

1. 关于被告人“承诺”的问题。在上述样本案例中，有被告人以承诺的方式，表示愿意积极采取措施，修复生态环境，但法院对此的认定却存在不一的认识。比如，在案例（2017）吉0802刑初301号和（2017）苏0924刑初431号中，被告人表示愿意积极采取措施，消除污染，修复生态环境，法院判决未予以认定；在案例（2017）黔0181刑初572号及（2017）黔0181刑初419号中，被告人当庭表示愿意采取措施修复生态环境，法院判决予以采纳认定。被告人“承诺”在不同法院予以不同认定，但“承诺”本身亦会引发其他问题，比如在未予认定被告人“承诺”情节的案件中，被告人违背“承诺”时自不引发“量刑”是否合理的问题，而在予以认定被告人“承诺”情节的案例中，一方面会存在如何监督被告人履行“承诺”的问题，另一方面当被告人违背“承诺”时必然会引起对“量刑”是否合理、如何补救或追惩的问题。

值得注意的是，在案例（2017）赣1022刑初77号、（2017）赣1022刑初82号中，两案被告人与村委会签订林木修复协议（可视为“承诺”以协议形式确定），法院判决缓刑，并要求被告人在缓刑考验期间积极履行林木修复义务。但也存在被告人违背协议义务的情形，而此时违背义务的行为能否引起撤销缓刑的结果呢？《刑法》第七十七条规定的关于缓刑考验不合格的情形中并无相应的规定，故法院或协议另一方不能根据被告人违背协议约定的义务而撤销缓刑。

2. 缴纳生态修复金是否可等同于“积极修复生态环境”的问题。如前述，被告人缴纳生态修复金作为“积极修复生态环境”量刑情节予以考量的案件共计22件，占样本案例27.5%，涉及案由包括非法采矿罪8件、污染环境罪7件、盗伐林木罪6件、非法捕捞水产品罪1件。那么缴纳生态修复金是否可等同于“积极修复生态环境”，在破坏自然资源的刑事案件中是值得商榷的。一旦通过缴纳生态修复金来获得从宽处理的量刑情节被“滥用”，则会被社会误解为“以钱买刑”，甚或真存在“以钱买刑”，给司法腐败埋下伏笔，司法公正和权威必然受损。

3. 判决书中“酌情”与“依法”混淆使用的问题。酌定量刑情节并无刑法明文规定但对量刑具有重要影响，其符合立法精神和刑事政策。“积极修复生态环境”并无刑法明文规定，始于司法审判经验，并由《解释》加以规定，区别于法定量刑情节而作为酌定量刑情节在司法实践中予以适用，并且在判决书中应以法定量刑情节认定说理在前，酌定量刑情节认定说理在后，以更好地体现说理逻辑性。在样本案例中，有4件案例将“积极修复生态环境”以“依法”方式认定被告人可从轻处罚，分别是（2017）渝0112刑初573号、（2017）皖0225刑初473号、（2017）赣1128刑初213号、（2016）苏0703刑初289号，尽管认定结果并无不当，但这种方式可能造成的后果是易与法定量刑情节混淆，导致量刑逻辑不清，甚至量刑不当。

4.刑事附带民事案件中法院认定不一的问题。在上述80件样本案例中，有13件刑事附带民事诉讼案件，均由检察院同时提起刑事诉讼和民事诉讼，但法院对刑事附带民事部分的认定却存在不同的结果。

表1：13件刑事附带民事案件情况统计表

如表1所示，其中有7件案例法院支持检察院提起的民事诉讼请求，但并未以此认定被告人符合“积极修复生态环境”而予以酌情从宽处罚，其余6件案例则予以考量并进行了从轻处罚。判决被告人承担民事责任是否能等同于“积极修复生态环境”对司法实践的困扰是显而易见的。

二、“积极修复生态环境”司法适用现状缘由分析

“积极修复生态环境”作为量刑情节在司法实践中予以适用，对生态环境积极保护具有正面的价值，为更好发挥恢复性司法在环境刑事案件中作用，应对不规范适用“积极修复生态环境”司法实践进行缘由分析。

（一）法官自由裁量权是本质原因

法官自由裁量权允许法官在法律没有规定或规定有缺陷时，根据法律授予职权，在有限范围内按照公平正义的原则处理案件的权力。即要求法官在个案基础上，摆脱法律规范的抽象、机械、滞后，发挥司法能动性，认真审查和分析案件事实，在罪刑法定原则下，基于公平、正义、合理作出决定的权力。究竟法官决定是否认定或多大程度的认定，反应在具体案件上，必然呈现出不同的样态。

尽管有《解释》规定于刑法第三百五十八条及三百五十九条予以适用“积极修复生态环境”，但其系酌定量刑情节，法官可根据具体案件情况，决定是否在环境刑事案件中认定被告人符合“积极修复生态环境”而可从宽处理。由此，自不应限于在上述两罪中适用。

是否酌量从宽是法官自由裁量的权限，当然，其实施必须以合目的性和社会相当性为基础。反映在样本案例中，即呈现出不同的认定结果，但71%案例认定“从轻处罚”，或可表明在环境刑事案件中法官认定的“谨慎性”。

“积极修复生态环境”看似语义明确，但其内容是比较概括的，需要法院根据具体案件情况确定被告人哪种行为符合“积极修复生态环境”，以此来认定被告人的行为是否可作为量刑情节予以认定。如此，在环境刑事案件中，呈现出不同行为样态而被法院予以认定符合“积极修复生态环境”，并在量刑中予以体现。

（二）对“积极修复生态环境”认定说理随意性、缺乏逻辑性

正如前述，样本案例中有4件案例以“依法”形式认定被告人“积极修复生态环境”可从轻处罚。若揣测法官不知道法定量刑情节与酌定量刑情节的区别，实难苟同，更大的可能是法官在适用量刑情节时随意性，缺乏逻辑性。随意性是指法官在认定“积极修复生态环境”该情节时，未深思其本质属性，仅作“结果正确”“并无不当”的认定，未意识到有何瑕疵。缺乏逻辑性是指，目前并无法律明文规定应先认定法定量刑情节还是酌定量刑情节，均是依照司法审判经验先认定法定量刑情节再认定酌定量刑情节，先考量“减轻”再考量“从轻”。但在使用“依法”认定的四案件中，其中有2件案例混合使用了“依法”和“酌情”，那么该如何认定其究竟为法定量刑情节还是酌定量刑情节，将直接影响到法官对量刑的具体考量，特别是在量刑情节较多的情况下甚至会造成法官对量刑情节认定适用的逻辑混乱（比如同时存在依法减轻、从轻，和酌定减轻或从轻的情节，暂不论存在加重情节）。

（三）环境公益诉讼制度试点改革的附带影响

在2015年最高人民检察院发布并施行的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第一条规定了检察院在履职过程中，发现有污染环境等损害社会公共利益的行为时，可向人民法院提起民事公益诉讼，第十六条规定了检察院可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求。2016年最高人民法院发布并施行的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》对上述检察院实施办法在法院层面予以确认。由此，检察院可以试点在刑事案件中附带提起民事环境公益诉讼，但在前述13件刑附民案件中，法院对被告人承担民事责任后是否在量刑中进行考量呈现出不同现状，这是试点改革中存在的必然现象。

三、“积极修复生态环境”司法适用进路

将“积极修复生态环境”作为量刑情节予以考量不仅体现了刑法谦抑原则，还符合当下保护环境的政策相符。法院应用活“积极修复生态环境”情节适用，并结合环境公益诉讼制度改革，发挥法院司法能动性，切实积极保护环境资源。因而，有必要就上述样本案例中所呈现各种样态和问题进行厘清和解决，以更好保障环境资源。

（一）正确处理法官自由裁量权与平等适用刑法原则的关系

法官自由裁量权和平等适用刑法所存在的前提是不同的，也是不同层面对刑事司法的反映，在司法实践中集中体现为“同案不同判”。由于立法困境存在两个相关联的障碍：对事实的无知和对目标的相对不确定，且法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而设立的，案件的多样性是无限的，因此法律存在滞后、空白、抽象，以及现实中个案事实的特殊性，赋予法官在法律允许范围内的自由裁量权是有必要的，但该权力的行使应基于公平正义之考量。平等适用刑法系基于“法律面前人人平等”原则在刑事领域的延伸，其中要求相同事实、相同情节，定罪量刑行刑要大致相当，避免出现出入较大的“同案不同判”。在环境刑事案件中，“积极修复生态环境”作为酌定量刑情节，法官有选择适用的权力，但也应注意平衡好自由裁量权与平等适用刑法原则的关系。一方面，目前对于统一裁判尺度和类案检索制度的思考和设计，可以在面上很好地弥合两者间的缝隙。另一方面，法官在处理个案时，注重案例检索比较，可以在点上弥合两者的缝隙。

（二）确定“从宽处理为原则，不从宽处理为例外”

环境刑事案件中，确定“积极修复生态环境”应遵循“从宽处理为原则，不从宽处理为例外”，可以从以下三个方面来认识。一是国家政策背景。党的十九大报告指出，加快生态文明体制改革，建设美丽中国。“积极修复生态环境”能最大限度的修复好已破坏的自然环境资源，甚至可以更好修复并完善环境，有利于“建设美丽中国”。二是宽严相济刑事政策。恢复性司法理念的引入和适用，使得在环境刑事案件中体现宽严相济刑事政策变得切实可行，“秉承恢复性司法理念，注重人与自然、人与社会双重和谐，将被告人生态恢复行为，作为量刑情节予以考量，彰显司法在惩治犯罪、保护环境资源、推进生态文明建设的重要作用”。三是《解释》所规定的“应当”。《解释》规定确实要判处刑罚的，应当从宽处罚。“应当”在司法意义上具有强制性，具体到法官认定“积极恢复生态环境”情节上，则要求法官最大可能的进行“从宽”考量。

（三）刑事附带提起民事公益诉讼中“积极修复生态环境”量刑适用

随着环境公益诉讼制度改革的推进，在环境刑事案件中附带提起民事公益诉讼案例必然会逐渐增加，因而有必要厘清在该类案件中“积极修复生态环境”的量刑适用。但应明确一个前提，即承担民事责任是否等同于“积极修复生态环境”，从实际来讲，承担民事责任说明被告人尚未进行修复行为，是否履行民事责任存在不确定因素，而“积极修复生态环境”表明被告人已采取积极措施进行修复行为，是确定形态，因此，可以说两者不能等同。那么在刑事案件中检察院附带提起民事公益诉讼的，法院如何对被告人在承担民事责任后于量刑中进行适当考量？

在环境刑事案件中法院判决被告人承担民事责任的，可视为被告人具有“积极修复生态环境”的量刑情节，理由是：法院判决被告人承担民事责任的，具有强制性（相比较于前述被告人“承诺”更有强制性），虽难以反应出被告人“积极”态度，但可通过被告人认罪认罚情况及态度予以以综合认定。另外，也不存在被告人不履行民事责任后无法进行规制的手段，若被告人不履行民事责任，可以通过强制执行，甚或以“拒不履行判决、裁定罪”进行追惩。

（四）“缴纳生态修复金”应限用

如前述，“缴纳生态修复金”易滋生腐败土壤，且法院难以监督生态修复金是否真正用于修复生态环境，不利于保护环境。另外，“缴纳生态修复金”也难以与“积极修复生态环境”进行对等，因而法官在进行“缴纳生态修复金”认定时，应是已造成生态环境永久性损害，在技术上不具有修复可行性，才能将“缴纳生态修复金”作为量刑情节予以考量，否则不予认定为“积极修复生态环境”。

结语

“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”这句名言在环境保护案件中，得到了完美诠释。“积极修复生态环境”作为对被告人进行量刑考量的情节，不仅有国家政策背景的支持，还有司法政策的支持，应在司法实践中引起重视，并基于“惩治犯罪为手段，保护环境为目的”，充分发挥司法能动性，在生态文明建设中起到重要作用。