一、问题的提出

2000年，香港唯冠国际控股有限公司（简称唯冠国际）在台湾的子公司即唯冠电子股份有限公司（简称台湾唯冠）在多个国家与地区分别注册了“IPAD”商标。2001年，唯冠国际在中国大陆的子公司深圳唯冠科技有限公司（简称深圳唯冠），又在中国工商行政管理总局商标局注册了“IPAD”商标。 2009年12月23日， 英国IP申请发展有限公司（简称英国IP公司）和台湾唯冠签署了商标转让协议，其中包括中国内地的商标转让协议。协议签署之后，英国IP公司向台湾唯冠支付了3.5万英镑购买所有的“IPAD”商标，2010年2月，英国IP公司以10万英镑为对价，将“IPAD”商标所有权转让给了美国苹果公司（简称苹果公司）。2010年，苹果公司向法院请求判决“IPAD”商标商标权的所有权，并向深圳唯冠索赔相关费用。该案在2010年4月19日受理，并于2011年2月23日、8月21日、10月18日三次开庭审理。深圳市中级人民法院作出一审判决：驳回苹果公司的全部诉讼请求，并由苹果方承担案件受理费人民币4.56万元。2012年2月29日，“IPAD”商标权权属纠纷案在广东省高级人民法院二审开庭，经法院主持调解，苹果公司已与深圳唯冠就“IPAD”商标案达成和解，苹果公司向深圳唯冠公司支付6000万美元，涉案“IPAD”商标过户给苹果公司，同时一揽子解决包括了之前“IPAD”商标的使用费用、商标的转让等各类权益。该院已于6月25日向双方送达民事调解书，该调解书已经正式生效。

在这件案例中，台湾唯冠与深圳唯冠均属于公司法上独立的法人，虽然两者作为唯冠国际的子公司具有一定的关联性，但台湾唯冠的对外经营行为，依法对深圳唯冠不产生法律效果，任何一方均无权处分另一方的知识产权；其次，由于商标权具有地域性，苹果公司从台湾唯冠手中转让了其他地区的“IPAD”商标权不意味着其就当然获得了该商标在中国大陆地区的商标权。故苹果公司未经深圳唯冠授权擅自在该商标核定使用的商品上使用“IPAD”商标、并在中国大陆地区销售侵犯了深圳唯冠的商标专用权，依法应当赔偿损失和支付合理费用。

然而，社会的进步正是来源于人类对公平正义的不懈追求和对现有制度的不断反思校正。深圳唯冠并未推出iPad系列平板电脑产品，“IPAD”商标的价值依附于苹果公司产品本身的技术创新性、优越性而产生，此商标为人们所熟知主要是因为产品自身的魅力。在现行知识产权制度下，深圳唯冠向苹果索偿完全合法，尽管如此，深圳唯冠的不劳而获，无论如何还是暴露了现行商标权司法保护制度的不合理之处，进而导致司法指导市场经济发展出现种种道德危机。过分强调保护知识产权权利人的权益，可能为权利人违背公平、滥用权力以至损害公众利益提供法律借口，不利于经济的良性发展。比较典型的是几个现象为：一、无法彻底规避的恶意抢注商标行为：以获利等为目的、用不正当手段抢先注册他人在该领域或相关领域中已经使用并有一定影响的商标、域名或商号等权利的行为。二、知识产权维权代理行为：代理机构自身并不是某项知识产权的创造者，而是专门从其他机构和个人手中购买知识产权或取得使用权，然后以“知识产权维权”的名义发动讹诈性诉讼，牟取利润。三、注册后怠于使用行为：商标权人非以使用为目的注册商标，待他人将商标赋予巨大价值时再进行维权的行为，违背了诚实信用和公平正义原则。应当指出，知识产权制度的目的是通过保护知识产权从而激励科技创新，维护社会公平，进而推动社会经济全面进步。当严厉的知识产权保护激励的却是企业或个人不道德投机行为时，留给法律人的反思应当是如何对这种畸形的制度进行调整。

二、商标权保护的内在逻辑

（一）商标的沿革

商标作为区别商品的标记，是随着商品经济的发展而产生的。我国的汉、唐时期的商品上就出现了各种不同的花纹、图案和文字，在一些商品上出现了赞扬商品的文句；到宋朝和元朝时期，商标的形式逐步完备，我国发现最早、较完整的商标就是北宋时期山东济南刘家功夫针铺所用的“白兔商标”。（1）在13世纪的欧洲，各行业的行会均要求入会商家在其产品上刻上标记，便于监控产品质量和追究产品责任。至我国的明清时期，商标制度较为成形 ，同一时期的西方国家，商标的使用和形式等已较为完备，现代意义的商标产生。商标的功能从最初的区分不同的制造者到美化商品、吸引顾客购买、宣传广告，后期发展到具备产品或服务质量保证和信誉保证的属性。现代商标已不仅仅是一种商品标记，它还是一种无形资产，具有价值可以授权使用和转让，作为一种工业产权受到保护。

（二）商标法律制度的产生和发展

商标法律制度最早发轫于西方工业发达国家，我国的商标法律制度产生于20世纪初。19世纪以后，工商业较为发达的一些西方国家先后制定了专门的法律，以保护商标所有权人的利益，其中，1804年法国《拿破仑法典》开创了近代商标制度，1857年法国又制定了世界上最早的一部成文商标法，即，《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，确立了商标的注册制度。19世纪中后期商标法律制度得到了广泛的发展英国、美国、德国、日本先后颁布了商标法，自19世纪晚期以来商标法的保护呈现国际化的趋势，以1883年《巴黎公约》为起点，该公约把商标作为工业产权的保护对象，将其纳入了多边国际公约的保护范围。1994年通过的世界贸易组织《知识产权协定》对商标保护提出了更高的标准，此时期商标权保护的特点是：商标保护的国际化；注册才能取得商标的专用权；注册使用和不注册使用并行。我国商标制度起始于1840年鸦片战争以后，由于西方国家的商品纷纷涌入国内，各帝国主义要求清政府制定商标法以保护他们的商标专用权，由此产生了中国历史上第一部商标法规——《商标注册试办章程》。此后的中国在经历了北洋政府、国民党政府时期，在新中国成立之后，于1982年正式制定了第一部保护知识产权的法律《商标法》，该法于1993年、2001年作了两次修订；同时，我国于1983年颁布实施了《商标法实施细则》。在国际公约方面，我国相继加入了《建立世界知识产权组织公约》、《巴黎公约》和《马德里协定》等。

（三）确认商标专用权的原则

纵观各国商标法，对商标专用权的确认主要采用两种不同的制度，分别为注册原则和使用原则。注册原则是指，无论申请人是否使用过商标，只要经过商标主观机关的注册登记，申请人就能取得商标专用权。使用原则则是指商标专用权归首先使用该商标的人，未经使用的商标不得注册。在实践过程中，商标权的确认经历了一个从使用原则到注册原则的过度，随着经济的发展和交通的便利，市场结构发生了巨大的变迁，判断一个商标谁先使用不太容易，所以，目前越来越多的国家采用注册原则来确立商标专用权。我国《商标法》第3条第1款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”（2）此外，也有国家采取混合原则确立商标权，如英国采取的是一种复合式的商标保护办法，即普通法保护和制定法保护相结合的方式。（3）

我国商标注册申请流程图

三、商标权司法保护异化的原因

（一）知识产权的经济效益

全球经济的增长正越来越依赖于创新，当人类社会步入信息时代、网络时代和知识经济时代的时候，知识产权的地位愈加凸显。目前，知识产权在整个财产体系中由附属地位向主导地位转化，并逐渐成为了社会的主要财富，对于企业而言知识是一种极端重要的经济资源和生产要素。然而知识产权的强势保护，在给知识产权事业带来兴旺的同时，也给社会造成了日益严重的负面影响。人们开始对知识产权的正当性和合法性问题为代表的知识产权理论问题进行反思。对于正走向知识产权扩张之路的中国，如何把握知识产权的脉动，寻找知识产权矛盾的协调途径，从而促进中国知识产权的和谐发展并与世界接轨显得紧迫而重要。商标权作为一种特殊的知识产权，借助其在消费者和生产者的重复博弈，构建起了一种基于信誉的信任。商标能够反映商品的来源，代表着商品的质量和信誉，同类产品的市场竞争在很大程度上就是商标竞争，因而在知识市场经济的条件下，商标的争夺显得尤为激烈。

（二）偏颇的商标权注册主义制度

法律是调整人们行为的社会规范，通过作为尺度和标准对他人的行为进行评价，起到对个体行为的指引和教育作用。商标权注册原则在某种程度上客服了使用原则的缺点，通过商标注册可以对商标专用权进行充分的公示，一定程度上防止他人使用同一商标；其次，有利于商标的利用和保护。但是单一地适用注册原则将商标使用权和商标价值的来源割裂开来，由此也导致了一系列问题。例如未经注册商标的保护问题、商标抢注问题、在先使用的未注册商标与注册商标的冲突问题以及主观无过错的使用他人已注册商标问题等。虽然随着商标制度的不断完善，上述问题在一定程度上得到了解决，例如建立驰名商标制度，对经过长期使用，在市场上享有较高声誉，并为公众所熟知的商标，无论其是否注册，商标所有人都有禁止他人使用和注册的权利；商标先用权制度，即在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。上述措施在一定程度上弥补了商标权框架下较为显著的制度缺陷，但是，没有从根源上解决商标权人和商标使用人之间的利益纠纷。就像所有为一般性目的服务的工具一样，规则之所以能够有助益于一般目的的实现，实是因为它们适合于解决那些反复出现且难以对付的情形，从而有助益于使那些奉行这些规则的社会成员能够更为有效地追求他们自己的目的——当然这些规则还必须在该社会中普遍盛行。（4）知识产权制度应当以平衡精神为指针，在知识产品的创造者、传播者和使用者之间维持利益的平衡，在私人垄断和公众分享之间保持平衡，从而实现社会利益总量和最合理分配。

四、商标权司法保护偏颇的调整

（一）使用是商标专用权取得后的应然性结果

古典自然法学派的代表约翰·洛克（John Locke，1632-1704）创立的财产权劳动理论认为，土地和一切低等动物为一切人所共有。但是，每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗进了他的劳动，在这上面掺加了他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这方面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有能够享有权利，至少在还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。（5）以自然权利理论为前提，洛克论证了劳动使人们获得私有财产的合理性。知识产品是人们体力劳动和脑力劳动的产物，洛克的财产权劳动理论同时也为解释无形财产权的合理性提供了一个重要的理论基础。商标属于识别性标记的知识产权，与专利、著作权和商业秘密等其他知识产权保护形式均不相同，后者属于创造性成果的知识产权，其本身凝聚着创作者的智力劳动。而商标具有明显的非智力特征，它不必是原创设计，它可以是某些已经存在的东西。虽然被称为知识产权，但是人们重视的还是它的商业和产业价值，而不是它的智力价值。（6）商标本身是中性的，并不具备标志商品质量的功能（如果说商标的确反映了商品质量的话，那是因为商标通过对商品来源的标示而间接传递出该商品质量优劣的信息），但通过区分不同品类和确定来源，它能忠实记录相关商品和服务所反映的商誉，通过附着于商品上而进行流通市面，并由大众媒体加以传播，因而成为一种外部效应内部化即自负其责的声誉机制。商标本身也无附加值，是优质商品或者服务本身在重复交易中累积起来的价值凝结并附加于商标之上。对商标的法律保护也不是基于鼓励对商标的创造的目的，商标权的取得不存在创新元素为前提，商标在商品上使用才是其价值来源。因此在注册原则下契合“劳动理论”的逻辑并进行使法律规则能真正激励主体的使用行为，使“使用”对商标权益的实质取得发挥重要影响，实现注册者和使用者之间、经营者和社会公众之间的合理的利益平衡。这里，笔者并非指使用是取得商标专用权的前提或指必要条件，而是指使用商标应当成为取得商标专用权后的应然性结果，商标权的价值应当建立在使用者为其投入的劳动量的基础上并与之相当，未经使用者不得享有商标权利益。

（二）在使用他人注册商标的情形下商标权利益平衡的方法——民法“添附原理”的引入

回到本文开头所述的案例中，深圳唯冠因为“IPAD”商标的注册而获得了远远高于商标本身创造性智力成果的对价，换句话说，丧失这一商标对深圳唯冠的损失尚不明显，这一结果实有违民法的公平原则。当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上时，消费者才能将商标与商品联系起来，商标的识别性功能与其价值才能得以体现，一个良好声誉的形成有赖于商标使用人的长期投资和广告宣传，它往往蕴含着商标使用人的辛勤劳动。民法中的公平原则作为一个伦理性原则，是民事习惯和民事传统的高度概括和升华，反映了社会主体对民法的最直接、最质朴的要求。本文中，作者拟将物权法中的添附原理用于商标权之上，以探索解决问题之道。

1、财产权一般理论得适用于知识产权

知识产权的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。西方学者将动产、不动产和知识财产统一概括到“物”的概念中，他们认为“凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。”（7）知识产权（包括商标权）是知识财产关系在法律上的反映。商标权人可以在核定使用的商品上使用核准注册的商标，有权禁止他人在与其核定使用的相同或者类似商品上使用与其核准注册商标相同或者相近似的商标，也有权将商标专用权许可他人使用或者转让给他人，以取得财产利益。这说明，商标权本身也是财产的一部分，用于调整财产权的一般理论可以适用于商标权。

2、民法添附原理的类推

民法上的添附是指附合、混合与加工，是调整动产所有权的原理性概念，其中，附合、混合为物与物的结合，加工为劳力与他人的物的结合。因添附的结果而形成的物，因请求恢复原状或事所不能或对社会经济不利，故各国法律多规定添附物的所有权归一人所有，但是，面对非赋予取得人不负任何代价的纯粹利益，受损害的当事人无端丧失权利、忍受损害，为了平衡当事人间的损益关系，法律往往规定，因添附而丧失权利受到损害的人，可依不当得利的规定，请求取得添附物的所有权的人支付补偿金。 （8）

在商标注册主义制度下，商标申请人将其使用和准备使用的商标，依照法定的条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，经商标局审查核准，予以注册后即取得该商标的专用权。在商标未使用在某种产品或服务的前提下，或者说虽经使用但并未为其商品建立特定商誉的前提下，商标本身的价值仅仅体现为凝聚在标志本身的特殊的构成要素和编排方式、组合形式上的智力劳动成果。此时，其他主体将该商标用于其生产的商品时，通过商品的优质质量、良好售后及广告宣传等，消费者将商标和商品联系起来，商标的识别性功能与价值得到体现。商标使用人通过将无差别的人类劳动附加于商标之上，使之商业价值巨额增加，这类似于民法中物权的添附行为。虽然根据商标法相关规定，他人未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标构成对他人注册商标专用权的侵犯。但是，在上述情况下，使用商标行为并未导致消费者对商品的来源发生混淆，客观上不仅未损害商标权人的利益，反而使商标的价值因其使用行为得到了提升；其次，设置商标权的目的在于促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，保障消费者和生产、经营者的利益，促进经济发展和维护市场竞争秩序。未经使用的商标本身不代表任何商品信誉，此时论及商誉损毁更为牵强附会。

任何的民事行为最终均应以公平作为衡量正义的标尺，实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要，也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过，公平的实现水平成为衡量国家文明程度的重要标志。公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。笔者认为，当商标价值发生添附时，在商标专有权人和使用者之间，如何进行利益的平衡有两条途径。其一，商标注册人作为原始权利人继续享有该商标的专有权，对于商标使用者得就其侵犯商标使用权承担停止侵害、消除影响或赔偿损失的责任，但该损失应仅以侵犯商标注册人创造标志时赋予其本身的特殊的构成要素和编排方式、组合形式上的智力劳动成果为限，另一方面，对于商标使用人添附于商标上的商业价值，商标权人应依不当得利的规定向商标使用人支付补偿金，补偿金的数额，依该商标因添附而增加的客观价值计算。其二，商标权人可将该商标转让予商标实际使用人，使用人向商标注册人支付对价，以该商标在被使用前标识本身的凝聚的智力劳动成果为限，或者参考商标权人丧失此商标将遭受的损失。

五、结语

商标权法律制度作为知识产权法律制度的重要组成部分，在以信息产业为代表的知识经济时代占据了举足轻重的地位。由于知识经济运行具有在较大程度上摆脱客观物质条件限制的特有规律，它有助于经济的增长，也使人与人之间的关系处于快速变动之中，一些新的知识产权保护类别不断生成，知识产权法律制度的稳定性不断下降。只有动态的、有限度稳定性的法律制度才能适应这种崭新的关系，否则，社会发展就会受到制约。在这样的背景下，运用古老的民法原理来调整现行商标权司法保护中的异化现象，某种程度上起到了追根溯源、标本兼治的效果，既能有效激励科技创新，又能实现各民事主体的利益平衡，维护市场良好有序的竞争状态。