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电子杂志2013年第1期
英美法中的形式与实质 (何良彬)
作者:何良彬

摆在我们面前的是一本别具一格而又令人惊异的著作,这就是P·S·阿蒂亚和R·S· 萨默斯教授的《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》。这本书独特的求异和证异视角,构成了其值得推荐的重要理由。庄子有言,“自其异者视之,肝胆楚越也;自其同者视之,万物皆一也”。对于经受过系统法学院教育的法律职业者而言,这本书不仅是富有启发性的,更进一步说,可能是颠覆性的,它对我们多年来已经形成的有关西方法律制度特别是英美法系代表国英国和美国的法律实践的真实图景构成了不能回避的质疑。而这些质疑又对我们正在推进中的我国司法实践变革具有重要启示。我并不能保证,甚至不敢相信,两位教授所言皆真,但考虑到作者的英美法背景以及其所具有的影响力,其所提出的问题和观点无疑值得我们关注和重视。

第一,英国与美国的法律实践存在形式与实质的重大差别。两位教授提出了评判法律体系的形式化与实质化程度的四个主要标准,即权威形式性、内容形式性、解释形式性以及强制形式性,并据此分析指出,尽管美国的司法制度来源于英国,二者同为普通法系最主要的代表国,但相较而言,英国的法律实践更偏重形式推理,美国法官则更偏重实质推理。正如作者所言,该书的基本观点是,“美国和英国的法律体系,尽管在表面上存在种种相似性,实则有着深刻的差异——英国的法律体系是高度‘形式化’的,而美国法律体系是高度‘实质化’的”,并且这种差异性表现在司法审判过程的各个环节、各个方面。造成这些差异的原因复杂多样,这里姑且不论,但却足以说明,美英法律制度特别是司法实践活动远非铁板一块,学习借鉴是必要的,但必须建立在冷静审视和认清真相的基础上的。

第二,如何处理法律体系的不确定性以及法律适用的统一性问题需要理性应对。作者指出,从价值判断上看,法律实践的不确定性本身是不好的,至少大多数人持同样的见解,但同样令人难堪的是,无论是何种类型的法律制度,不确定性都是其内在的组成部分,永远不可能被消除。作者据此认为,在其他条件相同的前提下,较为形式化的法律制度可能比那些更多地仰赖实质理由的法律制度更为确定,且可预期。无论在美国还是英国,与我们以前形成的印象相反,他们的法律实践活动中存在着大量的不确定性情形,特别是在更为注重以实质理由而不是形式依据裁决纠纷的美国,仅仅在联邦司法系统就存在着大量的判例冲突情形,而且联邦最高法院在长达十几年的时间里往往都难以甚至不愿采取措施去清理和消除这种冲突,这在某种速度上不仅容忍甚至放纵了法律适用的不统一性问题。而且,作者还指出,对付法律实践中这种判例冲突问题的方法也因法律实践的形式化程度而有差异,美国更多地由法官根据实质理由判断,而英国则更多地交由立法机构通过事前有规划、有组织且有明确方向和目的的立法活动来解决。这促使我们思考,对于正在借鉴构建案例指导制度的我国而言,如何理解法律体系的确定性问题,如何定位法律适用的实际功能和统一性目标,如何增强案例指导制度的可操作性和实效性,都非常值得重视。

第三,法律实践中的信任互动问题应引起高度重视。在分析造成美英两国法律实践的形式化差异的原因时,两位教授发现了一个非常有意思的现象,即法律体系中的信任嵌入问题。美国法律实践更重实质理由,英国法律实践仰赖形式依据,而二者原因都不约而同地与法律实践中的信任嵌入有关。美国法律实践的实质化程度更高,是因为美国法官不信任立法机关、政府而信任民众,所谓“公道自在人心”;英国法律实践的形式化色彩更浓,则源于英国法官信任立法机关、政府机构而不信任民众。这促使我们思考,在司法改革进程中,基于法律适用统一基础上的公平正义目标的实现,最大限度地解决信任嵌入问题极为重要。另外,美国与英国的法律实践是否表明,法官与立法机构、政府之间的信任同法官与民众之间的信任必然是冲突而不能兼容的吗?我认为,在我国的法律实践进程中,这种多维信任关系虽不见得有绝对完美的统一,但二者之间在理论和实践上应是一种共存互动关系,在操作上应能形成切实有效的运行模式。

最后还要提及,有意思的是,据阿蒂亚教授讲,研究本课题的想法,直接源自于其在英国作助理律师的儿子一次询问美国法律现实主义的有关问题,这促使阿蒂亚教授去思考此前一个未曾有人解释的问题,这在很大程度上促成了本书的问世。这也似乎说明,好的创意可能是偶然得之,但只有有心才能求之,用心方能成之。