四川省成都市中级人民法院网
电子杂志2012年第6期
行政诉讼庭审优化改革之解构及其建构 (成都中院 刘平)
作者:成都中院 刘平

不管怎样,最重要的不是从任何主义出发,来作些无结果的理想的实践,而是要从中国的实际政治情形出发,对现行制度进行渐进式的重建。——郑永年

 

一、法官前行的迷思:现状认知和改革愿景的错位

(一)千疮百孔的庭审程序

现行庭审程序从照本宣科朗读冗长的起诉状、答辩状开始,到繁琐的举证质证之后法官对证据认证的不置可否,再到缺乏针对性的时常跑偏的法庭辩论,散漫的程序维度无法有效解决实质争议。行政争议难以实质解决的症状体现于“两高一低”的老大难问题,即上诉率高、申诉率高、服判息诉率低,其症结在于当事人认定法院处置不公。笔者分别与25个行政审判法官以微信问卷、电话采访、当面交流等形式沟通,企以法官视角为镜面折射行政庭审现状及改革愿景,但出乎意料的,法官对庭审现状不满并指明最欠缺之处(图1),与此对应却不相匹配的是,法官对于庭审改革的态度消极并顾虑颇多(图2),不满现状却不愿改革的错位背后似乎隐藏着作为行政法治改革见证者和践行者的法官内心的种种无奈和隐隐失望。

   图1:行政审判法官对行政庭审程序现状的主要观点

人数

比例

主要观点

解读

1

4%

对行政庭审程序满意

满意

2

8%

缺乏法官主导意识,庭审程序拖沓,当事人发言重复冗长,效率不高

不满意

2

8%

缺乏简化优化意识,庭审程序性事项繁琐

不满意

4

16%

缺乏庭前评议制度,对被诉行为审理争点不集中,针对性不强

不满意

5

20%

缺乏原告权利保护机制,质证、辩论流于形式

不满意

5

20%

缺乏解决行政实质争议能力,庭审功能虚化

不满意

6

24%

缺乏公信力,原告对法官不信任,认为“官官相护”庭审只是“走过场”

不满意

(二)不温不火的改革愿景

尚在初始阶段的改革,不可避免地会催生出各种奇怪微妙现象,于庭审中扮演稳健的主持者、能动的引导者、智慧的认证者及耐心的倾听者之法官面对优化改革态度不那么乐观(图2),是法治践行者“以热心去做一件让人寒心的事”之后的失望冷漠,或只是阻碍太多、时机未到的暂时性保守克制?行政审判法官的无奈和失望使我们不那么自信地看到,改革貌似在顺利推进,但支撑改革的理念和步伐可能在行进道路上发生方向性偏离或者受阻滞后。

 

 

 

图2:行政审判法官对参与庭审优化改革实践

观点归纳:

人数

比例

主要观点

解读

8

32%

若需庭前评议笔录,可由书记员按裁判文书编补做技术性规避;

若庭审认证增加法官工作量,自己会尽量避免当庭认证;

没有思考域外庭审制度,平时太忙而疏于思考。

作为庭审主导者的法官,其经验惯性和思维惰性或将成为改革的阻力(消极评价)

7

28%

庭前预审估计会流于形式;

行政案件不同于民事案件,可能会因政治考量做“个案处理”;

证据认证意见可能因最终判决结果有所调整,不宜当庭认证。

对行政权力倒逼下的微弱判断权的无奈(消极评价)

7

 

28%

改革肯定是好的,但也没什么看法,有了优化庭审规则就按制度流程进行,不排除实际操作中为省事的变通,庭审改革对争议解决不见得有什么影响。

看法一般

 

3

 

12%

对优化改革积极支持,应当调动法官的责任心和创造力推动优化改革实践。

肯定性评价

 

二.试错路径的反思:可能或正在遇见的危险障碍

(一)障碍一:法官难以避免的惯性和惰性

大陆的职业制法官,尤其是行政审判的职业制法官缺乏英美法官所具有的品牌标志:威仪。笔者试图将法官回归为人,更重要的是回归为制度中的人。优化庭审程序改革势必对法官的日常工作程序、司法惯常经验造成强迫性改变;而本已工作强度大、疲于奔命的法官并不希望因庭审优化而进一步增加工作量。优化意味着提升质量,而质量的提升可能将不同程度伴随工作量的增长。作为庭审主导者之法官却因疏于思考的经验主义机械惯性和因司法现状陷入法治虚无主义迷思的司法惰性,可能使优化成果最终在法官手中沦为“上有政策、下有对策”、“换汤不换药”的变通执行,这对于改革格局设计者无疑是一个危险的信号。

另一个需要抛砖引玉的问题,“案多人少”是个因反复被提及而被确信无疑的说法,却鲜有人怀疑“案多人少”是否或为伪命题?“案多”无疑,“人少”是否仅指办案人员少而并非法院在编人员真的少呢?作为官僚体系中普通公务员的中国法官,或许其缺乏对底层民生之痛的体悟和饱含人性复杂情感的政治智慧,但其并不缺乏文山会海、繁杂喧嚣的务虚行政事务,将“案多”之法院回归于司法机关、将或许“人少”的法官更多回归于审判事业,在均衡并减轻一线法官工作量的基础上优化庭审进一步达致办案质量优化,是否亦属于“法官当为法官之事”的职业伦理应有之意呢?

(二)障碍二:行政权力的习惯性傲慢

泱泱大国的运转,政府不可能不出错,重要的是这个政府是否能在一个更大政治框架中受到制约。在我国的权力架构中,行政权力依然是社会中枢,司法审判权往往只是众声喧哗处渴望独立的微弱判断权:“微弱”,暗藏于国情复杂微妙的体制格局;“独立”,呈现于现实张力中所保有的法治理想。行政审判宣称是政府头上悬着的剑,而实质上或许沦为政府的拐杖和善后服务机关:庭审中当事人热情洋溢的举证、质证休庭之后,行政机关与司法机关存在“良性互动”、“单方接触”、“领导出面”和“个案处理”的合理怀疑之可能,此后的书面认证、择日宣判则存“暗箱”之疑;相反,针对以首长负责制为管理原则的行政机关,法院系统数年以司法建议等形式所提倡的行政机关负责人出庭应诉制度却收效甚微,笔者随机访问了上文提及的25位一线法官,其去年审理的案件(不乏为数不少的行政违法案件)中行政机关负责人出庭应诉率竟不到1%,法院数年提倡、重大案件当事人企盼、行政机关却不置可否,足见司法权之“微弱”;加上中国素有丧失血性及信仰的公权机关之历史传统,亦有民众心态在对公权力路径依赖的臣服和怀疑间游走,行政争议冲突要到法院去解决的一个基本前提就是法院要在政府和人民之间保持严格的中立,如果法院和政府穿一条裤子,人们还有什么指望?

行政权力退缩的空间有多大,民众权利伸展的空间就有多大,反之亦然。行政庭审程序浅表看来是形式和包装,而改革最终指向的却是司法权对行政权有效控权制衡之内核。优化庭审程序改革不能像某些端午节的粽子或中秋节的月饼,包装越来越华美花哨,但层层剥开之后,最里面的馅儿却是馊的。

(三)障碍三:民众的信任危机

信任,是降低社会复杂度和权力运行成本的一种机制。中国历史悠久的司法权威建立于民众对权力的畏惧和司法神秘样态之上,而今日中国作为国家权威典型路标之司法权威的没落已是不争的事实。民众对政府和法院的信任缺失也是从一件一件事、一个一个案件累积起来的,社会公众对司法公正的认同度大大低于司法体系的自我评价。这是一个可怕的信号,毕竟从良好秩序的法治国层面讲,公信力的丧失就意味着司法权的丧失。

行政诉讼庭审优化改革的最初愿景及最终理想均指向行政裁判结果被认同和服从,行政司法权威被信任及尊重。现代法律治理以权利保护为核心,法治信仰并非源于畏惧,行政审判司法权威的重塑力量源自阳光下的司法公信、透明运行机制的程序正义。审判公开设计从立案、庭前准备、庭审、宣判到上诉、申诉、信访复查,既有环节的“暗箱”正在一个个被打开呈现在阳光下。行政诉讼庭审程序之公开正是司法各环节中最重要的一环,它对证据的整合裁剪、对法律事实的最终认定等核心要素起到至关重要的作用。

需要强调的是,在审判公开的语境下,对受众应做较之以往更加精准细化的分类,恰如其分提供其所需之信息资源,在司法运行成本及公众权利保护之间保有精准的“度”。审判公开之受众群体根据利害关系细分为普通民众、案件关注者和当事人,行政诉讼庭审程序对于普通民众之公开以审慎态度为宜,避免庭审中各项证据信息、言辞辩驳的庞杂繁冗;案件关注者享有宪法赋予的旁听庭审之基本权利,公开开庭案件其程序正义价值得以于优化庭审程序中展现;而当事人是利益关涉者,诉讼的每一个环节及节点,包括庭审程序中举证、质证、认证的全程信息最大限度精准透明展示均不为过,以消弭庭审形式化、秘密评议制造成的当事人合理怀疑及习惯性怀疑(图3)。

图3:审判公开的受众分类

(四)障碍四:偷梁换柱的法律移植

行政审判是中国法治进程中一个孤单的独行者,独行者却没有独立完善的理论体系和诉讼模式,缺乏大陆法系民法不可比拟的丝丝入扣的法律逻辑机理;独行者亦没有强势的控权配置,当下中国的公法制度亦是不发达的,与我们正在进行着的宏业不相匹配,正义、平等、秩序、效率这些大词,不仅没有认真解构,更没有好好地实践。(2)独行者拥有的却是域外经验移植中不可逾越的障碍和鸿沟,历史发展脉络、司法权威、政治传统、权力设计等诸多方面与西方宪政国家的天壤之别,使得中国大陆本土的司法哲学、司法理念及司法实践只得在自身不断试错演进中渐行渐缓。

对于盲目的法律移植,笔者持有明显保守的谨慎悲观。一种社会机制的产生并不是像掷骰子一样全凭运气,它们都深深植根于这个种群人文历史观念和漫长的过去,决定各民族命运的是剧中人的性格,而不是它的政府。如果企图以制度的强制构建和学者稚气的设计来改装社会的话,可能会产生可怕的后果或者与现实碰撞后的四不像产物。在研究法律制度甚至哪怕仅是庭审程序机理,仍应当充分考虑国人血液和基因中的路径依赖(3),否则法律移植的水土不服或将呈现失之毫厘谬以千里的差异。

同样对于进行本土化改造的法律移植,笔者又存有饱含希冀的谨慎乐观。我们在自身传统的沼泽中挣扎,上帝虽未赐予我们翅膀,但我们为何不积极找寻和打磨自身与外界的接口和链接,拉自己一把?如若我们仅是照搬域外制度虚浮的表面现象,那么中国的邯郸学步可能找不到回家的路;但如若我们透过浅表现象把握权力博弈制衡规律、行政行为的“先取证、后裁决”原则、阳光下的审判公开理念等人性共通的体悟,那么我们是否能够在基于本土化的优化意识之上获得救赎、崛起和腾飞?

 

三、道路通向未来:我们需要架构何种运行机理的行政诉讼格局?

(一)从分野走向融合:选取最优诉讼模式路径

行政诉讼模式相较于民事诉讼模式存在较大差异,而差异的内核在于行政诉讼之案卷复审理论基石,申言之,行政行为遵循“先取证,后裁决”原则,形成完整的行政案卷是依法行政的应有之义,就事实调查及证据固定之责任均由行政机关在作出具体行政行为时予以承担。因此,行政审判企望智慧地选择路径,则不可盲从参照于民事诉讼模式,应深谙道路指向何方。

学术著述中存有如下思维范式:在论述两个相对立的理论(如A理论和B理论)之时,最终会得出第三种新的学术成果,即A+B混合制骑墙理论,以A理论为主导以B理论为辅或者相反,但其并未厘清如何为主、怎样为辅,将导致理论的束之高阁,无法指引路径选择的迷失。故,笔者在论述当事人主义及职权主义的诉讼模式中,试图以路径分段及比对选择为数轴进行探讨,企以厘清行政诉讼权责的配置关系模式。当事人主义(也称对抗制)和职权主义(也称讯问制)是两种截然不同的诉讼模式,在对抗制中,用美国大法官杰克逊的话来说,就是“让双方打仗”,该体系中的法官仅对当事人竞争呈现的事实进行法律判断;而讯问制体系中,法官是探知事实、控制庭审、管理诉讼的主导者。笔者拟以三段路径为纵轴,以审判模式为横轴分析行政诉讼的应然模式(图4):

图4:诉讼模式路径选择

——路径一:诉讼启动、终结及裁决对象的确定阶段,遵从当事人处分主义为最优路径。行政诉讼由当事人开启;笔者随机抽取了1200份行政裁定,原告申请撤诉而不被法院准许的为零,法院对原告申请撤诉的“零拒绝”虚化了法院的准许权,原告对裁判前随时终结诉讼享有全然的处分权;虽诉讼对行政行为进行全面审查,然审判判决结果亦囿于诉讼请求所明确指针的被诉行政行为事项。

——路径二:事实内容之实体形成面阶段,遵从案卷复审主义为最优路径。民事诉讼模式从讯问制向对抗制两极之间的角力,涉及纠纷解决的司法成本向社会成本的转移配置等理由,但与民事诉讼辩论制迥然有异,行政司法审查集中于载明事实主张及法律依据的行政案卷,举证责任及举证权利原则上分属行政主体及行政相对人,法院动用职权对事实主张的探知仅限于法律明文列举的依申请及依职权调取证据的为数不多的例外情形。

——路径三:起诉后的诉讼程序之进行面阶段,遵循职权进行主义为最优路径。鉴于案卷复审的审查方式及合法性审查的审理目标,且借鉴于法国书面审查之行政案卷复审共通规律,行政审判的法官为主导者,应将职权主义呈现于庭前书面预审、全面审查合法性、归纳审理争点、控制庭审等阶段。

(二)从“一步到庭”走向“庭前预审”:以证据交换为核心的圆桌预审

从概念教义中成长起来的职业法官面对“庭前预审”一词,脑海中可能会条件反射般跳出“法官庭前不得接触当事人”、“避免先入为主的偏见”、“不考虑不应当考虑的因素”等词汇,然而却并未细想条件反射结论的科学性,甚至是否仅是对民事诉讼教义的“串味”解读?行政机关应当提供据以作出被诉具体行政行为的全部事实证据及所依据的规范性文件,其在作出具体行政行为时未收集的证据不得作为证明其合法性的证据,故基于行政案卷合法性审查原则、行政诉讼举证责任及法定证据规则,行政法官于庭前预审中接触包括行政机关在内的当事人一定是洪水猛兽般不符合法律教义、极力应当避免之司法行为吗?除去被诉具体行政行为所抽象出来的法律关系之外的平凡现实世界的事实因素,是否都全然属于行政法官不应当考虑的因素?法官极力避免所谓先入为主的偏见之行为,是否却恰好成为与逻辑推置、生活经验、常情常理背道而驰的新的偏见呢?

1、圆桌预审,提升法官归纳争点的洞察力。笔者拟以案例对比实证说明:

案例一:原告夫妇起诉某规划局《责令限期拆除建设决定书》,某规划局举证接群众举报该户装修私自封闭露台,规划局以其违法扩建改变楼房外立面为由作出限期拆除决定。

案例二:原告某公司起诉某地税局税务稽查局作出的税务行政处罚,该处罚决定内容为:因该公司少缴城市维护建设税7.01元,印花税99元,企业所得税4,962元,城镇土地使用税103,282元,均处以五倍的罚款。

案例三:原告10个村民诉某政府作出的《政府信息公开告知书》,认为对其要求公开xx号征地文件经省政府或国务院批准的明确信息之申请,某政府告知内容不符合其申请要求。

结合上述三个案件,于庭前证据交换中嵌入预审元素的法官,对案件争点的洞察却不尽相同:案例一:原告夫妇于证据交换及平等的事实主张中表述该栋房屋的绝大部分业主均于相同外立面、以同样材质及结构封闭了阳台(或规划局认定之“露台”),但唯独原告被要求限期拆除。承办法官并未忽视该细节,以公益之视角查看现场属实。法官对本案的争议焦点另增加:规划行政主体选择性执法之原因?本案最终基于对全市该类行为之前瞻性考量,拟发送最终能平息实质争议之司法建议。

案例二:庭审中当事人只争议被诉行为,而细心的法官却于庭外双方无压力平等对话中获知,原告态度极为恶劣并出言辱骂税务机关工作人员“比土匪还土匪”之原因为于征地拆迁中某政府认为原告“坐地起价”,故交由稽查予以“收拾”并指导顶格处罚,故第二次开庭时审理争议焦点调整为顶格处罚之合理性?并最终判决变更该处罚行为。

案例三:政府信息公开争议为假命题,征地拆迁利益争议为幕纱掩映下的真实争点,故庭前预审中就征地拆迁利益之争进行适度干预以促成双方和解是解决实质争议之途。若仅机械就政府信息公开案由一判了之则,尤其是在缺乏精准的释法说理的情况下,案件统计数据中无疑会减少一个不解决实质争议的政府信息公开案件,增加一个引发当事人不满情绪的申诉信访案件。

故,构建庭前预审的实践维度为:一是证据交换,初步确立争议焦点。庭前预审以证据交换为核心,根据案件繁简及当事人申请进行。最高法院确定的优化庭审试点C市法院针对庭前预审之证据交换及质证设计了菜单式庭前质证卡片,并于备注栏详细写明对“三性”及证明力异议之理由。庭前证据交换可固定证据、明晰争议事实及争议焦点,是庭前“亮牌”环节。二是圆桌预审谈话,案件争点在不断调试中水落石出。庭前预审之定语“圆桌”,仅为对预审方式和氛围之说明宣示,法官于平等、协商之氛围中全面考察与抽象法律关系看似不相关却与生活常理、世俗认知密不可分的事实要素,虽对该部分不做法律事实认定,但可再次精准调试案件争议焦点,直指庭审之优化及实质争议解决之可能。若行政法官机械适用法律教义,两耳不闻被诉行为所抽象出的单一法律关系之外的世俗生活,丧失对中国现实国情之体察及对民生之痛的悲悯,大义凛然说出的法言法语却违背基本常识和“自然法”,则实为法治之殇。

2、预审改革中可去掉的旁枝末节

(1)预审法官与承办法官的分离:既无充分必要之理论基础,又无现实之可行性预审法官制度源于法国刑事诉讼领域,基于无罪推定之法理法国将享有较大侦查权的预审法官与审判法官相分离。行政诉讼中预审法官与审判法官机械分离会造成对案件认知的强行割裂,且行政诉讼庭前预审以证据交换整理争点为核心,对关涉生活常理之事实要素考察审视仅作用于争议焦点的调整以利于解决实质争议,不做事实认证之考量。同样,基于目前法院现状,预审法院与审判法官分离制度,禁止两者沟通案情既无影响判断被诉行为合法性之理论依托,且因共处同一工作场所或将难以避免导致四人合议之怪状。

(2)试点中值得商榷之改革表象:试点优化之观摩庭与普通庭审不可避免的存在差异,试点庭审观摩时长的缩短、节奏之高效轻快不排除源于庭前超负荷长时堆积的呈现,如何将优化庭审试点转轨为日常庭审机制?优化并非源于预审将庭审实质拆分为两段之后的表象,亦非简单庭审时长缩短之表象,而是通过以庭前证据交换为核心之预审梳理证据、补强诉讼能力、归纳无争议事实、明晰争点,最终利于法官游刃有余主导庭审,并促成法官庭审公开认证,排除当事人合理怀疑。

(三)从神秘走向公开:以“三圈理论”解构庭审认证制度

笔者试图引入作为公共管理战略分析工具的“三圈理论”(4)(即“价值、能力和支持——分析框架”)解构庭审认证制度的现实必要及执行举措。“三圈理论”以三大问题为分析要素,其终极目的旨在为社会创造公共价值:问题一,庭审认证制度有没有公共价值(Value)?问题二,这项制度能否得到民众的支持(Support)?问题三,实施者是否具备实现该项制度创新能力(Capability)?如果三个问题的回答均为“是”,那么三大要素圈即可相交,该制度方可获得有效执行及预期效果(图5)。

1、关于庭审认证的“制度价值”:审判公开的关键环节。审判公开在历次司法改革中作为审判方式改革的重点被一再强调,审判公开并非一场专项活动或者抽象权利宣示,该体系具有关键环节推进、多层次衔接的制度构建价值,证据的举证、质证、认证过程无疑是诉讼中体现实体事实认定的关键,亦是审判公开制度推进的关键环节。

法官于庭审中的职权进行主义模式,即时性、亲历性地将证据予以逐一或综合公开认证并展示心证说理过程,可以引导当事人降低非理性心理预期、给予其符合法律逻辑的结果预判,并将引致当事人合理性怀疑甚或习惯性怀疑的部分放置于公众眼前,减少判后争议和抵触情绪。以行政诉讼案卷复审主义的特点为依托,庭审认证制度无疑成为行政诉讼审判公开的技术性切入点。构建庭审认证机制,于制度规则确定和个案动态衡平中,不仅是公开言辞原则谨慎地对法官如何思考和证据认证法律说理的释明,更是以审判公开之臂力提升法院司法权威。

2、关于庭审认证的“民众支持”:缓解“暗箱怀疑”的民众文化心理症结。目前庭审现状为当事人举证、质证,法官当庭对哪些证据被认定并作为定案的根据不置可否,当事人及诉讼代理人心中无数,旁听群众心中无数,甚至有的承办法官心中也无数。经合议庭秘密评议或者请示汇报定案之后,根据研究结果再对证据进行书面认证,结果先于过程产生出颠倒的逻辑运算;当事人拿到裁判文书的第一时间即翻看最后的裁判结果,若对结果不满意随即于包括书面认证意见在内的全篇裁判文书中探寻漏洞或直接宣称断案不公(图6)。基于法治信仰缺失下的司法国情及法院权威尚未建立下的司法现状,证据未在庭审中公开予以回应认证会引发公众习惯性联想,裁判文书中的书面认证可被合理怀疑其为裁判结果之论证工具,而庭审认证改革机制的探索在于合议庭逐一固定事实、梳理并集中争议焦点,避免合议庭独立审判权的褫夺并确保法官证据认证的审慎,旨在缓解对非公开状态下的“暗箱操作”和司法扭曲之怀疑的民众文化心理症结(图7)。

图6:惯常庭后认证程序:

 

 

图7:庭审认证制度程序价值:

3、关于庭审认证的“法官能力”:务实时代中的理想。法官能力不仅在于其法律知识、专业技能,还在于当代中国政治迷思及职业迷思中的法官职业伦理良知、合议庭独立认证之制度力量。预审程序的设立不仅可以保障和提升法官职业能力,且更具有独立的程序价值;同时,中国语境下的“暗箱”之中存有法院作为饱含行政色彩治理机构的絮絮叨叨,法官作为社会理性经济人对自身利益盘算的嘀嘀咕咕,对于责任、良知、独立一类的大词,苦口婆心,效果从来有效,况且那也算不上制度。在务实时代的中国,以预审制度和庭审认证制度保障法官职业能力和排除外界干扰能力无疑胜过空洞道德宣讲鞭策,第三要素圈之“法官能力”将在务实时代理想中以制度伦理姿态展示正能量。

(四)从诉讼三方走向第四方:谨慎但不拒绝公共报告人制度之试点。

1、从诉讼结构说起。诉讼结构是构建诉讼程序大厦的基石和全部诉讼活动运行格局之框架,而诉讼的“三角结构”是社会逻辑对争端解决的自然衍生,即引入第三方对争议双方居中判断,并将此“自然法”意义上的合理衍生人为制定为诉讼结构机理。行政诉讼结构和民事诉讼结构在应然性理论指引、中国国情浸润、权力张力博弈中演变为不同的现实结构:民事法官在平等民事主体之间进行居中裁判,除领导过问的案件外排除自身权力寻租的民事法官几乎处于较为超脱的司法至上地位,即“等边正三角诉讼结构”;而行政审判法官时常处于失衡扭曲的“倒三角诉讼结构”(图8),且处于一线通天的“线性结构”之中,此线性结构的节点包括:行政权力外部倒逼、法院内部审判权管理干预、行政司法统治工具价值等,同时被告行政主体亦享有与司法权力的距离优势。处于失衡诉讼结构中的法官根本不可能是真正意义上诉讼裁判者,而仅是一只牵线木偶;丧失诉讼结构正当性的所谓法官职业精英之说,无非是自我感觉良好和浸淫法治幻觉。

图8:    一般民事诉讼结构                    时常行政诉讼结构

2、以公共报告人制度接续。发轫并成熟于法、德两国的公共报告人制度,对我国行政诉讼结构具有一定启示。C市法院引入公共报告人制度试点并对其进行本土化改造,引入庭审第四方冷静的观察者之视角,补强原告诉讼能力,提升庭审公信力,促进纠纷实质性解决。制度初期,公共报告人可由法院依案情邀请领域专家、法律学者或社会贤达参与,当事人享有申请回避权;远期可建立公共报告人数据库,当事人自愿协商确定,未达成合意的由法院抽签选取。公共报告人作为独立超脱于合议庭、双方当事人之视角,并未改变诉讼作为吸收社会不满减震器的合理“三角结构”,其可以视作诉讼减震器中的一个气孔。公共报告人参加庭前评议发表审查意见但不进行评议表决、参与开庭审理独立就事实及法律明确态度且促成当事人协调和解,其仅是一个独立的观察者、谏言者,并非改变而是稳固等边正三角结构基座(图9、10)。

 

 

图9:公共报告人于行政诉讼之角色定位

 

 

 

图10:公共报告人庭审位序

3、落脚于行政争议的实质解决和司法权威的建立。唯有“等边正三角结构”可为正当程序运行构筑稳定的法治坐基和充分空间,行政诉讼结构因承载公权暗箱时常失衡扭曲导致“个案处理”与“个案正义”相悖。在民法慈母的眼中“个人即王国”,没有谁活该为谁牺牲,公法亦然。公共报告人的引入是实现“个案正义”的一剂良药,正如知识分子应当是社会的牛虻,公共报告人亦可为诉讼的牛虻,其可以降低公权暗箱的几率、提升司法公信力;公共报告人的独立审查报告的发表有助于当事人了解审理方向、预测裁判结果、缓解司法怀疑以及促成协调和解,将花瓶式的庭审演进为注重行政实质争议解决质量的庭审,即为“优化”的应有之义。当公共报告人的意见与合议庭观点不一致的情形出现,亦不应视为该制度的弊病或禁忌,恰好相反,法院敢于让多元、对立、自由甚至享有社会权威的言论在法庭公开呈现,敢于在裁判文书说理中对不妥当的公共报告人意见抽丝剥茧、辩法析理,无疑以个案正义提升司法公信权威。

  我们的目光透过庭审程序改革更应当关注的却恰好是庭审之外所蕴含的诉讼模式、审判公开、程序正当之“优化改革”内核。这场改革所希望的,是自上而下的整合以及自下而上的演进中获得真正行政法治温暖的馨香和迷人的张力,注定这是一场前进与阻碍、浮躁伪表象和法治真命题之间的较量。