内容提要： 

       随着人们关注的焦点由实质正义转向程序正义，行政程序作为控制行政裁量权的有效手段备受关注。无论是基于公正与效率的追求，还是基于灵活性的需要，或是立法技术本身的局限性，行政程序作为行政权力不可或缺的组成部分，必然给行政主体留有选择性的裁量空间，行政程序裁量权也有被滥用的可能。司法审查行政程序裁量的目的，就在于有效制约、防止滥用程序裁量权。我国没有行政程序法，行政法规、规章对行政程序规定也规定得较为粗糙，甚至空白较多，司法解释以及理论研究也没有提供规范、清晰的程序裁量审查的标准或建议，无疑给具体审查的法官带来实际困扰。本文从最高法院指导性案例黄泽富案入手，运用AGIL模式，深度剖析中国语境下行政程序裁量司法审查的困境，从行政程序裁量司法审查的逻辑起点出发，标本兼治，全面的、系统的归纳梳理行政程序裁量司法审查的理念，探讨行政裁量权的司法审查的力度与边际。

以下正文：

      程序不是次要的事情。随着政府权利持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权利才可能变的能让人容忍。

——威廉·韦德 

        进入21世纪，司法审查已经渗透了行政裁量。过去理论与实务界关注的焦点更多的集中在“行为的选择”，对行政裁量司法审查的标准探讨也更多地集中在实体性裁量上。然而，随着理论研究以及实践深入，特别是行政行为过程论的成熟，程序的独立价值日益彰显，完善的行政程序制度成为现代行政法治的重要标志之一。“过程的选择”进入了司法审查的视野。但是，目前我国既无行政程序法，对行政程序裁量的司法审查标准的立法规定，司法解释以及理论研究也都还不够精细、清晰。本文从一个最高法院指导性案例入手引出问题，运用AGIL模式，深度剖析中国语境下行政程序裁量司法审查的困境，从行政程序裁量司法审查的逻辑起点出发，全面的、系统的归纳梳理行政程序裁量司法审查的司法审查理念，探讨行政裁量权的司法审查的力度与边际。

     一、一个具有实践意义的问题

       （一）缘于指导性案例中的要旨

        2012年4月9日，“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”（以下简称“黄泽富案”），经最高人民法院审判委员会讨论通过，发布为指导案例6号。针对该案被告四川省成都市金堂工商行政管理局在未告知当事人黄泽富等三人有要求举行听证的权利的情况下，即作出没收较大数额财产的行政处罚之事实，法院认为：虽然《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条（1）定，“没收财产”之前，应告知当事人有权要求举行听证。但听证程序为了保证相对人充分行使陈述权及申辩权，保障处罚决定的合法性和合理性。该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举处罚类似的，其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第三条（2）中对罚款数额的规定。金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定，应属没收较大数额的财产，对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为，行政主体在作出行政处罚前应当告知相对人有要求听证的权利。本案金堂工商局在作出处罚决定前没有告知听证权利，违反了法定程序，依法应予撤销。” 最高人民法院根据上述理由提炼出了如下“裁判要点”：行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。(3)

        （二）“等”字解释到“程序裁量”的思考

        从处理该案的脉络看，法院具有最终解释法律权，其处理的关键在于对“等”字解释，而逻辑起点在于 “对相对人权益产生重大影响”这一立法本意的把握。但从本质上看，立法机关通过不完全列举的方式，授予了行政机关做出对“等”字所涵盖情况解释的权力，即行政机关具有是否属于“等”字所涵盖情况做出裁量的权力，具有是否启动听证程序的权力。法院审查的对象就是行政机关对“等”字解释。该案最后的处理毋庸置疑。但是，在案件的审理过程中曾发生过较大的争议。第一种意见认为，对行政程序进行裁量的权力，实质就是行政程序裁量权。本案当事人具有是否启动听证程序的权力，其行使的就是程序选择的权力。而法院审查的对象就是行政机关的行政程序裁量。在控权语境下，法院对于行政程序裁量的审查标准应当严格把握，规定进行合法性审查。第二种意见认为，裁量的核心在于允许根据主观意愿或判断来选择的余地。法律适用不存在裁量，法院在个案处理上具有最终解释法律权力。本案的处理不存在法院对行政程序裁量的审查，本案的实质就是法院对“等”字解释。第三种意见认为，只要允许行政机关进行判断、酌量,无论是法律要件还是法律效果,皆属于行政裁量。本案表面上法院通过对立法目的的解读，“等”字解释，将做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定纳入《行政处罚法》第四十二条行政机关规定的必须告知当事人有要求举行听证的权利的情形。实际上却是司法机关对行政机关行政程序裁量的审查。法官依据“正当程序”的标准，在立法上没有明确规定行政机关在作出决定时应当给相对人听证的机会，仍要行政机关遵守。

          通过分析以上三种意见，不难发现其争议焦点集中在什么是行政程序裁量，它应该发生在什么层面？行政程序裁量司法审查标准是什么？因此，在我国行政法语境下，厘清行政程序裁量司法审查路径，构建符合我国国情的行政程序裁量司法审查模式显得尤为必要和迫切。

    二、行政程序裁量的司法审查

       （一）行政程序裁量权的概念梳理

       行政程序（4）被视为现代行政法治的核心，任何一种行政行为，都是行政实体与行政程序的统一。在我国，行政程序是指行政主体实施行政行为的程序，包括行为的方式、步骤、时间等要素。虽然我国至今尚未制定 “行政程序法“，但行政诉讼法、行政处罚法（5）等关法律、法规已向行政主体提出行政程序合法的要求。行政主体做出具体行政行为必须遵守法定程序（6）。以有无选择权为标准，行政法定程序被划分为强制性行政程序和裁量性行政程序。行政机关可以在做出具体行政行为时在法定的范围内，根据实际情况自主作出判断，选择实施具体行政行为的程序，法律规定的程序范围就是裁量性行政程序。因此，我们认为行政程序裁量权是指法律、法规赋予行政机关在做出具体行政行为时，基于对公正与效率的双重价值追求，在法律、法规规定的范围内自行判断、选择行为的方式的自由。在程序选择方面，行政机关有非常大的裁量权。

      （二）行政程序裁量的过程分析

        权利的运行过程对于研究权利本身具有独特的价值。行政程序裁量的过程可以用流程图表示。行政程序贯穿行政行为，行政裁量包裹行政行为。行政程序裁量的过程包括，程序事实的认定、程序法律的解读、程序决定的做出。行政程序的裁量是否也就贯彻行政程序裁量的全过程呢？各国基于不同的语境给予了不同的回答。根据伽利根对裁量理论的分析，笔者认为，无论是程序事实的认定，还是法律的解释适用均没有给予行政主体依据主观意愿或判断来取舍的空间和余地，因此，从选择的自由角度看，A、B两个阶段不存在裁量。但是，法院在行政程序裁量司法审查时，必须加以审查，否则将无法解决实际问题。因此，在我国语境下，行政程序裁量权运行的过程全过程都被裁量所渗透。

       （三）行政程序裁量权的司法审查

       正如劳伦斯法官所指出的“光有规定裁量权的法律，是不足以自行的这些法律的执行，有赖于行政决定者对法治的尊崇，或者法院对这些方面的要求。”（7）行政程序裁量的对象是程序性权利，程序性权利并不能直接影响当事人的实体权利，它只是对行政行为的展开方式，即方式、步骤、时间等作出选择，其只对当事人实体权利的实现施加间接影响。司法程序介入行政程序裁量权行使，确保行政行为程序合法，从而从过程上控制裁量权。行政程序裁量权的司法审查，是指法院通过司法程序对运用了裁量权做出的行政程序选择进行审查的一项活动，是司法权制约行政权的一种重要手段。

    三、结构分析：AGIL模式下行政程序裁量司法审查困境

       在宪政模式下，司法对行政程序裁量的审查就是司法权对行政程序权利的制衡，是保证行政程序权利运行符合立法目的，实现独立价值的重要手段。如果将行政程序裁量权运行作为确保实体法事实，辅助结果正当性实现及完善沟通，提高行政行为可接受性的系统，那么司法审查介入，必然涉及两个不同系统的互动。

    1．一个确定结构的社会系统与功能性问题。行政审判权是司法权的一个重要内容，它是立法机关赋予法院对行政主体行使行政权的行政行为进行司法审查，从而解决行政争议的权力。（8）司法系统与行政系统遵循着不同的逻辑和规则运行。行政审判权的启动，意味着行政审判权对行政权的制约的开始。从整体上看，司法权对行政程序裁量权的介入，就是司法权力运行系统与行政权利运行系统在程序裁量领域的制衡。行政程序裁量司法审查要运行正常,必须在系统内部和系统之间都保持一定程度的均衡。立法机关、行政机关、司法机关三者在行政程序裁量范畴形成了一个确定结构的社会系统，其功能设置就是防止行政程序裁量权的滥用，实现行政程序的独立价值。 

       2．结构功能视野下的行政程序裁量司法审查。根据美国结构功能主义学者帕森斯提出的AGIL功能分析框架（9），行政程序裁量权与司法审查权在审查的过程中不断互动，力图不断寻找二者之间的均衡点，实现司法权对行政权的制衡。笔者尝试以AGIL模式透视行政程序裁量司法审查，以期从系统互动与价值追求的角度，对司法审查的困境获得一种新的认识。行政程序裁量权的司法审查从启动到行使完成，经历两个输入输出机制。第一个输入输出机制是相对人将行政机关行政程序裁量权运行的信息输入到司法机关，司法机关按照司法审查的逻辑与原则审查行政程序裁量权运行情况，按照一定程序，对具体行政行为做出判断。如果司法机关判断行政机关行政程序裁量权运行发生偏离，撤销原来的具体行政行为，则发生第二个输入输出机制。

第二个输入输出机制。司法机关对行政程序裁量的判断信息进入行政主体，行政主体程序裁量权运行被打破，为了维持自身平衡，行政机关再次运行程序裁量权，输出行政程序裁量信息。理想情况下，行政程序裁量权运行有效进入司法审查领域，司法有效审查行政程序裁量运行情况，司法权介入行政权的行使，行政程序裁量系统内部的平衡被打破，为寻求自身系统平衡，其按照法律规定再次运行行政程序裁量权，选择行政行为的程序。系统的互动，有效制约了行政程序裁量权运行的恣意，有效实现了程序设置的功能价值与独立价值。但是，在我国司法审查行政程序裁量权运行过程并不顺畅，系统存在诸多堵点。

       首先，行政机关运行行政程序裁量权系统风险高。我国法律法规对有关行政程序裁量权的规定非常笼统，众多关于行政程序的规定，往往在部门规章、部门规范性文件和地方性规范、地方政府规章以及地方规范性文件层面上（10）。相对粗糙的立法为行政程序裁量权的滥用提供了可能。

      其次，司法机关运行行政审判权，制约行政程序裁量行政难度大。第一，审查依据范围不明。《行政诉讼法》第54条，将行政程序裁量司法审查的范围，限定在“法定程序”。然而，立法机构或具有司法解释权的司法机关，并未对“法”的范围作出最为权威的界定（11），“法定程序”是指哪些“法”规定的程序？《行政诉讼法》第53条规定可以参照规章，是否意味着“法定程序”的“法”仅指法律、法规，不包括行政规章？规范性文件及行政机关承诺的程序，就不属于法定程序呢？第二，审查强度不明。行政诉讼法规定，具体行政行为司法审查的原则是合法性原则，但在第54条又规定了“滥用职权”。据此，有学者提出“程序合法性”当然包括程序正当，行政程序裁量司法审查的标准应当为正当程序。第三，审查结果难定。按照《行政诉讼法》第54条规定，“违反法定程序的”，人民法院可“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”，《司法解释》增加了确认违法等判决结案方式，但并未明确何种程度的程序违法应当作出何种判决。第四，法官消极回避。在缺乏立法与司法解释明确指引的情况下，法官更倾向于适用法律有明确规定的事由、倾向于适用法律在规定的同时有明确界定或者其内涵明确的事由（12）。或通过“协调”的方式规避适用，或选择那些更为客观、方便操作的审查标准“转换”适用，以降低“审判风险”（13）。

    四、标本兼治：行政程序裁量司法审查理念构建

        理念决定行为。纠正行政程序裁量司法审查结构功能偏差，破解现实困境，仅仅局限于追求技术性完善是不够的。应当标本兼治从根本上解决堵点问题，重塑我国行政程序裁量司法审查的理念。

      （一）把握司法权与行政权的平衡。行政程序裁量司法审查，就是以法院的司法裁量制衡行政机关的程序裁量，司法权与行政权的关系决定了行政程序裁量司法审查的定位。司法审查行政程序裁量，既应当避免以司法权代替行政权，又要避免司法权被虚掷。因此，司法审查行政程序裁量，应当在审查过程中注意把握司法权与行政权的平衡。

      （二）寻求个案公正与行政效率的平衡。相对于司法对于公正的关注，行政更为关注效率。尽管广泛参与、公开公正，是实现相对人程序性权利与实体性权利的重要保障，但基于行政程序对效率的追求，如果司法过分强调个案中相对人的程序性权利，过全过细地要求行政程序，将会严重阻碍行政效率的实现，违背行政程序设计的初衷，有违行政程序司法审查的目的。因此，司法审查行政程序裁量权时应当寻求个案公正与行政效率的平衡。

    （3）注意谦抑与能动的平衡。法律赋予了法院对具体行政行为的司法审查权。然而，法律并不允许司法过分干预行政机关的自主权。司法审查制度的构建，应当在正确估量法院与行政机关在宪政秩序下各自的宪法性与制度性能力的前提下，避免法院成为行政机关的代言人，避免法院过分侵入行政机关的自治领域。（14）与此同时，我们也应当注意到，我国行政机关行政法治观念淡薄，行政程序法律化程度相对滞后。司法对于行政程序裁量的审查在注重谦抑定位的同时，还应当注意到适度的积极作为将有利于行政主体程序观念的养成和行政程序裁量的规范。因此，行政程序裁量的司法审查，注重二者的平衡。

    五、路径确定：行政程序裁量司法审查之厘定

       理论研究的目的，是为了解决实践中的具体问题。在当前法律法规及司法解释并不明确的情况下，探讨行政程序裁量司法审查，有必要明确其审查的依据与具体的审查标准，便于实务法官的操作。

       （一）行政程序裁量司法审查的实质是合法性审查

       基于监督行政机关依法行政，维护相对人合法权益的目的，因此，司法对具体行政行为的审查，无论是实体性审查，还是程序性审查，均应当在法律规定的合法性审查范围内，而不应当超越法律规定的权力行使的边界。司法若超越了合法性审查的限度，既可能出现难以承受的审查正当性的质疑，也难以避免干预行政自主权的嫌疑。因此，对行政裁量的程序性审查，无论是对是否符合法律法规明确规定程序的审查，还是对自主程序是否符合正当程序要求的审查，均应当限定在合法性审查的层面上，而不能突破合法性审查原则。

       （二）行政程序裁量司法审查的标准是正当程序

       一些学者认为，由于法律并没有授予司法机关实质性审查的权利，法院只能对行政程序实行合法性审查。一些学者认为基于《行政诉讼法》第54条“滥用职权”、 “显失公正”规定，认为我国行政程序裁量事实上已形成以合法性审查为主、以正当性审查为辅的司法审查格局。笔者认为，法定程序审查，暗含“正当性”审查。行政程序裁量司法审查的标准就是正当程序。最高人民法院已经适用“正当程序”审查行政程序裁量权。（15）滥用程序裁量权主要包括不符合法定目的、存在不相关考虑、明显不合理等情形。

      （三）行政程序裁量司法审查的法律渊源

       至今，我国尚未制定统一的行政程序法典，行政程序立法相对滞后，大量的行政程序规定分散于行政规章、规定、意见等规范性文件，一些行政机关也公开或承诺的一部分程序。面对行政诉讼中的“法定程序”是指哪些“法”规定的，规章、规范性文件及行政机关承诺的程序是否具有行政诉讼的意义的现实困惑，厘清行政程序裁量司法审查的法律渊源，确定“依照法律法规规定的程序、参照行政规章规定的程序、尊重规范性文件规定的程序、考虑行政机关公开或承诺的程序”的适用思路具有现实意义。（16）一个公正、有序的社会，应当是一个诚信的社会，行政机关的诚信是行政效率与行政秩序的重要保证。地方行政机为了贯彻实施行政法律法规及行政规章，通过规定、意见等规范性文件的形式规定行政程序性问题。为了自我规范，公开承诺程序。这些规范性文件规定的程序、行政机关公开或承诺的程序，虽然不具有当然的法律约束力。但是，人民法院也应当尊重行政机关的自我约束，保护相对人的可信赖利益，促进依法行政。

    结语：走向治理之路 

        法治要求独立的司法以及为司法对个人权利的救济。对法院来说，行政程序裁量司法审查的治理之路，是在一个复杂的系统中运行的，是司法权与行政权博弈与平衡。因此，对行政程序裁量权的进行控制，简单依靠立法层面的完善是远远不够的。它更需要理论界对其长期的关注，实务界对其不断的探索，行政程序裁量的司法审查走向治理之路，应当放置在中国社会变迁的大背景下进行法律的、社会的、历史的、全面的观察和分析。话题过于宏达，囿于知识储备及自身眼界的局限，笔者观点与分析难免稚拙，很多对策亦恐解决问题的可行性良策。仅仅希望本文能够一方面指引法官摆脱困境，另一方面也为立法、司法解释提供参考。

注释：

（1）《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

（2）《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第三条：“本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。”

（3）《最高人民法院指导性案例参考与适用》，胡云腾主编，最高人民法院案例指导工作办公室编，人民法院出版社，2012年5月第1版。第18-20页。

（4）“行政程序的概念，无论在中国还是外国，都不存在定论。基于不同的标准，针对不同的实定制度，从不同的角度。人们可以对行政程序作不同的理解。从最广义的视角，可以将行政程序理解为与行政有关的所有行为（不限于行政行为）或者措施的所有步骤、方法和方式；从广义的视角，可以将行政程序理解为有关行政立法和行政行为的所有程序，即包括作出行政行为的程序（如行政许可程序、行政处罚程序、行政征收程序等），也包括对行政行为进行监督的程序（如行政复议程序、行政诉讼程序、行政赔偿程序等）；从狭义的视角，可以将行政程序理解为有关行政立法和行政行为的事前和事后程序，是由制定行政法规和作出行政行为的步骤、方法和方式构成的过程；从最狭义的视角，可以将行政程序理解为作出行政行为之前所履行的听政等事前程序。”杨建顺著：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，766页。

(5)《行政诉讼法》第5条规定，人民法院对“具体行政行为”采用合法性审查。

(6)法定程序是一国在衡量保护行政相对人合法权益和提高行政诉讼效率这一双重的行政程序的目标下，行政行为程序法律化的产物。参见：余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2009年6月第2版，第346页。

（7） Cf,Sir John Laws,Wednesbury,collected in Christopher Forsyth & Ivan Hare(des.),op. Cit. ,pp. 194~195，转引自余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2009年6月第2版，第47页。

(8)向忠诚、邓辉辉：《行政权与行政审判权之间的关系》，《广西社会科学》，2006 年第 7 期。

（9）所谓结构功能主义，就指置结构概念于功能概念之上,即以具有确定结构的社会系统为前提,然后再提出功能性功效问题,以使系统仍然保持。所谓AGIL功能分析框架，是指适应:系统内部以及

系统之间建立起协调适应的关系;目标达成:用权力为自己首要的交换工具;整合:影响;模式维持:运用义务。社会系统内部特定结构互相交换的焦点就在于用不同的符号媒介所进行的输入输出交换。参见阿图尔﹒考夫曼、温弗里德﹒哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第398、405页。

(10)应松年、王敬波：《论我国制定统一行政程序法典的法制基础---基于现行法律规范体系之分析》，载《法商研究》，2010年第4期。

(11)早期，学者们通常认为，“违反法定程序”中“法”仅包括法律、行政法规和地方性法规；后来，有学者把“法”的范围扩大到包括规章。目前，经过不断的探究，越来越多的学者把“法”的范围扩大到包括规范性文件和正当程序原则。参见王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社，2000年版,第250页。

(12) 姚建军：《对行政滥用职权的司法审查》，载《人民司法》2011年第7期，第86页。

(13) 余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判案看法院审理的偏好与问题》，载《中国法学》2008年第1期，第32页。

(14) 参见余凌云著：《行政自由裁量论（第二版）》，中国人民公安大学出版社2009年版，第76页。

(15)有学者统计，在 《最高人民法院公报》1985—2008年底公布的80多个行政典型案中，至少有11个与 “违反法定程序”的审查标准有关，其中田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证等4案涉及法院运用 “正当程序”理论，有的直接在判决中使用了 “根据正当程序的要求”、“基于正当程序原理”等用语。（参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查———以最高人民法院公布的典型案件 （1985—2008）为例》，《法学研究》2009年第2期）。

(16) 《行政诉讼法》第54条，将行政程序裁量司法审查的范围，限定在“法定程序”范围内；《行政诉讼法》第53条规定人民法院审理行政案件时可以参照规章。“依照法律法规规定的程序、参照行政规章规定的程序”已经明确，此处不再赘述。